Mál nr. 18/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. ágúst 2021
í máli nr. 18/2021:
Rafiðnaðarsamband Íslands og
Iðnfræðingafélag Íslands
gegn
Mýrdalshreppi
Lykilorð
Útboð fellt niður. Lögvarðir hagsmunir. Málskostnaður.
Útdráttur
Kært var útboð á hönnun nýs leikskólahúsnæðis á vegum varnaraðila. Þar sem fyrir lá að varnaraðili hafði þegar ákveðið að fella niður útboðið og auglýsa nýtt útboð með breyttum útboðsskilmálum til samræmis við þær athugasemdir sem kærandi hafði gert taldi kærunefnd útboðsmála að kærandi hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn um kröfur sínar, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Varnaraðila var gert að greiða kærendum málskostnað þar sem kærendur höfðu gert athugasemdir við skilmála útboðsins áður en kæra hafði verið lögð fram og þar sem varnaraðili hefði í kjölfar kæru fellt niður fyrra útboðsferli og hafið nýtt með breyttum skilmálum til samræmis við athugasemdir kæranda.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 26. maí 2021 kærðu Rafiðnaðarsamband Íslands og Iðnfræðingafélag Íslands útboð Mýrdalshrepps nr. 20213 auðkennt „Mánalind leikskóli“. Kærendur krefjast þess að hið kærða útboðsferli verði stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá er þess aðalllega krafist að felldur verði niður skilmáli í grein 6.1 í útboðsgögnum þar sem „gerð er sú lágmarkskrafa að hönnuður á sviði raflagna skuli vera verk- eða tæknifræðimenntaður.“ Til vara er þess krafist að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og „að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboð á nýjan leik án hins ólögmæta skilyrðis til hönnuða á sviði raflagna.“ Þá er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum mótteknum hjá kærunefnd útboðsmála 3., 22. júní og 27. júlí 2021 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað og að kærendur greiddu málskostnað „sem rennur til ríkissjóðs.“ Kærendur skiluðu andsvörum mótteknum 7. júlí 2021. Hinn 1. júlí 2021 tilkynnti varnaraðili kærunefnd að hið kærða útboð hefði verið fellt niður og nýtt útboð auglýst með breyttum skilmálum.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. júní 2021 var fallist á kröfu kærenda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru.
I
Í maí 2021 óskaði varnaraðili Mýrdalshreppur eftir tilboðum í fullnaðarhönnun á nýju leikskólahúsnæði í sveitarfélaginu. Í útboðsgögnum kom fram að markmið útboðsins væri að velja hönnunarteymi sem samanstæði meðal annars af ýmsum sérfræðingum sem skilgreindir voru sem lykilaðilar, þ.á m. hönnuðum á sviði raflagna og lýsingar. Í grein 6.1 í útboðsgögnum kom fram að bjóðandi skyldi í tilboði sínu veita upplýsingar um þá sérfræðinga sem mynduðu hönnunarteymi bjóðenda. Kom meðal annars fram að hönnuður á sviði raflagna skyldi fullnægja þeirri lágmarkskröfu að vera verk- eða tæknifræðimenntaður og hafa að lágmarki fimm ára starfsreynslu sem löggiltur raflagnahönnuður og vera skráður á lista Mannvirkjastofnunar sem hönnuður. Með tölvubréfi 19. maí 2021 gerðu kærendur athugasemdir við þá kröfu greinar 6.1 að hönnuður á sviði raflagna skyldi vera verk- eða tæknifræðimenntaður og fóru fram á að breyting yrði gerð á skilmálum útboðsins að þessu leyti. Með tölvubréfi varnaraðila daginn eftir var upplýst um að ekki yrði orðið við kröfum kærenda.
Með tilkynningu til bjóðenda 29. júní 2021 vísaði varnaraðili til þess að opnun tilboða í hinu kærða útboði hafi verið frestað vegna kæru kærenda til kærunefndar útboðsmála. Þá hefði kærunefnd fallist á kröfu kæranda um tímabundna stöðvun útboðsins. Með vísan til mikilvægis þess fyrir varnaraðila að hönnun þess leikskóla sem boðin hafði verið út og framkvæmdir við byggingu hans lyki sem fyrst, svo hægt yrði að opna nýjan leikskóla, hefði varnaraðili tekið þá ákvörðun að fella niður útboðið og auglýsa á nýjan leik með breyttu fyrirkomulagi.
II
Kærendur byggja á því að krafa greinar 6.1 í útboðsskilmálum um að hönnuðir raflagna skuli vera verk- eða tæknifræðimenntaðir sé ólögmæt og gangi lengra en nauðsynlegt er. Krafan hafi það í för með sér að rafiðnfræðingar, sem hafi menntun og löggildingu til að sinna hönnun raflagna samkvæmt lögum nr. 160/20210 um mannvirki, séu útilokaðir frá þátttöku í hinu kærða útboði þar sem þeir séu ekki verk- eða tæknifræðimenntaðir. Varnaraðili beri sönnunarbyrðina fyrir því að nauðsynlegt sé að gera umrædda kröfu sem gangi lengra en leiði af lögum. Varnaraðili hafi hvorki lagt fram gögn né rökstutt skilyrðið. Engin deili um mikilvægi leikskóla en málið snúist ekki um það, heldur að varnaraðili þurfi að sýna fram á að raflagnir leikskólans væru með þeim hætti að þær réttlættu hinar umdeildu kröfur. Leikskólabyggingar séu algengar og ekkert við byggingu þeirra sé sérstaklega flókið. Þá sé ekkert við raflagnir leikskóla sem réttlæti að gerðar séu sérstaklega strangar kröfur við hönnun þeirra.
III
Varnaraðili byggir á því að það sé meginregla að kaupandi skilgreini sjálfur þarfir sýnar og hafi forræði á þeim kröfum sem gerðar séu til bjóðenda í útboðum. Það að slíkar kröfur takmarki samkeppni og útiloki tiltekna þátttakendur frá þátttöku þýði ekki að slíkir skilmálar séu ólögmætir. Þá séu rafiðnfræðingar ekki útilokaðir frá hönnun leikskólans í hinu kærða útboði, en þeir geti hins vegar ekki fullnægt þeim kröfum sem gerðar séu til lykilaðila þar sem krafa sé gerð um að þeir séu verk- eða tæknifræðimenntaðir. Það sé réttlætanlegt að gera ríkari kröfur til lykilmanna við hönnun leikskólans umfram það sem leiði af lögum, meðal annars þar sem hönnunartími sé skammur og deiliskipulag hafi ekki verið samþykkt sem geri hönnun krefjandi. Auk þess sé ekki um einfalt og hefðbundið verk að ræða eins og kærendur haldi fram. Leikskólahúsnæði skuli samkvæmt lögum taka mið af þörfum barna og leggja skuli áherslu á öruggt og rúmgott náms- og starfsumhverfi fyrir börn. Þekkt er að ýmis vandmál hafi komið upp á Íslandi í skólahúsnæði ætluðu börnum. Börn séu einn af viðkvæmustu hópum samfélagsins og því sé mikilvægt að huga vel að hönnun húsnæðis sem þeim sé ætlað. Þá bendir varnaraðili á að samkvæmt lista Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar yfir löggilta hönnuði séu 254 einstaklingar sem falli undir flokkinn „Raflagnir“ og þar af séu 53 rafiðnfræðingar eða 31%. Af þessum einstaklingum séu 171 verk- og tæknifræðingur eða samtals 67%. Ákvörðun varnaraðila að gera þá kröfu að lykilaðilar í hönnunarteymi hafi verk- eða tæknifræðimenntun muni því ekki hafa teljandi áhrif á samkeppni í hinu kærða útboði.
Varnaraðili gerir einnig athugasemdir við ákvörðun kærunefndar útboðsmála um stöðvun útboðsins. Varnaraðili geti ekki túlkað ákvörðun kærunefndar á aðra leið en að hún telji að opinberum aðilum sé yfirhöfuð óheimilt að gera kröfur um menntun sem séu ríkari en lágmarkskröfur þegar löggilding sé annars vegar. Sú niðurstaða eigi sér ekki stoð í lögum. Órökstudd niðurstaða kærunefndar í málinu gefi fullt tilefni til þess að gera athugasemdir við hæfi nefndarmanna til að fjalla frekar um málið enda telji varnaraðili að rökstuðningur kærunefndar gefi fulla ástæðu til að draga hlutleysi nefndarmanna í efa við meðferð málsins. Ákvörðunin sé ólögmætt inngrip í skýlausan rétt opinberra aðila til að skilgreina þarfir sínar sjálfir og er alvarleg aðför að forræði opinberra aðila á lögmætum og réttmætum kröfum er varðar menntun lykilaðila. Þá vísar varnaraðili til þess að í þremur öðrum tilgreindum útboðum um sambærileg verkefni hafi útboðsskilmálar alfarið útilokað rafiðnfræðinga frá þátttöku. Í hinu kærða útboði hafi kröfur um verk- eða tæknimenntun eingöngu varðað lykilaðila í hönnunarteymi og því hafi kröfurnar verið mun vægari en almennt hafi verið gerðar í sambærilegum útboðum.
Í tilkynningu varnaraðila til kærunefndar útboðsmála 1. júlí 2021 kom fram að varnaraðili hefði tekið þá ákvörðun að fella niður innkaupaferlið og auglýsa útboðið á nýja leik með breyttum forsendum sem varnaraðili telur að sé að fullu í samræmi við athugasemdir kæranda í málinu. Í hinu nýja útboði séu ekki gerðar neinar kröfur um menntun lykilaðila umfram lágmarksmenntun. Ákvörðun varnaraðila sé hinsvegar engin viðurkenning um að skilmálar eldra útboðs hafi verið í ósamræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Ákvörðun varnaraðila byggist eingöngu á því að um brýnt verkefni sé að ræða sem þoli enga bið. Sé það mat kærunefndar að ákvörðun kaupanda að fella niður innkaupaferlið og hefja nýtt innkaupaferli með breyttum forsendum sé í andstöðu við ákvæði laga muni kaupandi stöðva hið nýja útboð verði lögð fram krafa þess efnis af hálfu kærunefndar.
IV
Eins og að framan greinir hefur varnaraðili nú tekið þá ákvörðun að fella niður hið kærða útboð og auglýsa nýtt útboð með breyttum skilmálum til samræmis við þær athugasemdir sem kærandi hefur gert við skilmála hins kærða útboðs. Verður því að telja að kærendur hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup af því að leyst verði úr kröfum þeirra um að felldur verði niður tilgreindur skilmáli í grein 6.1 í útboðsgögum eða að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboð á nýjan leik. Verður því að vísa þeim kröfum kærenda frá kærunefnd.
Fyrir liggur að kærendur gerðu athugasemdir við hinn kærða skilmála útboðsins í tölvubréfi til varnaraðila hinn 19. maí 2021 áður en kæra í máli þessu var lögð fram og byggir kæra á sömu sjónarmiðum. Þá liggur einnig fyrir að varnaraðili hefur nú í kjölfar kæru fellt niður fyrra útboðsferli og hafið nýtt með breyttum skilmálum til samræmis við athugasemdir kæranda. Með hliðsjón af þessu og atvikum málsins í heild verður varnaraðila gert að greiða kærendum málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.
Úrskurðarorð:
Kröfum kærenda, Rafiðnaðarsamband Íslands og Iðnfræðingafélag Íslands, vegna útboðs varnaraðila, Mýrdalshrepps, nr. 20213 auðkennt „Mánalind leikskóli“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Varnaraðili greiði kærendum hvorum um sig 450.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 27. ágúst 2021
Reimar Pétursson (sign)
Kristin Haraldsdóttir (sign)
Auður Finnbogadóttir (sign)