Mál nr. 39/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. desember 2022
í máli nr. 39/2022:
Sýrusson hönnunarstofa ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
Pennanum ehf.

Lykilorð
Örútboð. Rammasamningur. Biðtími. Bindandi samningur. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs sem fór fram á grundvelli rammasamnings var hafnað þar sem talið varð að bindandi samningur hafi komist á með tilkynningu um val tilboðs, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. nóvember 2022 kærði Sýrusson hönnunarstofa ehf. (hér eftir „kærandi“) örútboð Ríkiskaupa (hér eftir „varnaraðili“) f.h. Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss ohf. nr. 21791 auðkennt „Örútboð – Ráðstefnustólar fyrir Hörpu“.

Kærandi krefst þess að örútboðið verði stöðvað. Þá krefst kærandi þess að felldur verði úr gildi tiltekinn skilmáli örútboðsgagna um viðhald á áklæði á stól, auk þess sem kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Kærandi krefst einnig málskostnaðar.

Með greinargerð 11. nóvember 2022 krefst varnaraðili þess að kröfu kæranda um niðurfellingu á umræddum skilmála örútboðsgagna verði vísað frá. Varnaraðili krefst þess jafnframt að öllum öðrum kröfum kæranda verði hafnað.

Penninn ehf. krefst þess í athugasemdum sínum að hafnað verði kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, enda hafi ekki verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögunum.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Hinn 27. október óskaði varnaraðili fyrir hönd Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss (hér eftir „Harpa“) eftir tilboðum í ráðstefnustóla, en um var að ræða örútboð innan rammasamnings nr. 04.01 um húsgögn, og giltu skilmálar rammasamningsins um örútboðið nema annað væri sérstaklega tekið fram. Innkaupin féllu undir flokk þrjú í rammasamningnum og var örútboðslýsingin send á seljendur innan þess hluta samningsins, alls sex seljendur, þ.á m. kæranda. Í grein 1.3 í útboðslýsingu kom fram almenn lýsing verkefnisins. Þar kom fram að Harpa óskaði eftir tilboði í 1.200 ráðstefnustóla sem keyptir yrðu á tveimur árum. Harpa legði áherslu á stílhreina og tímalausa hönnun og væri meirihluti húsgagna innan Hörpu íslensk hönnun. Stólarnir þyrftu að nýtast í sama rými og stólar sem fyrir væru og keyptir hafi verið við opnun hússins. Þyrftu stólarnir því að vera með sambærilegt útlit og núverandi stólar. Þá voru gerðar ítarlegri kröfur til umræddra stóla, þ.á m. sagði: „auðvelt skal vera að viðhalda áklæði, nauðsynlegt að hægt sé að gera við áklæðið án þess að þurfa að skipta baki/setu út í heild“. Einnig var gerð krafa um að áklæðið skyldi vera svart og úr slitsterku efni, „70.000-80.000 núningar á Martindale skala eða sambærilegum“. Í grein 1.4 í útboðslýsingu koma fram valforsendur, en þar sagði að tilboð yrðu metin á grundvelli innsendra gagna og samið yrði við þann aðila sem fengi flest stig út úr mati samkvæmt matslíkani örútboðsins. Hagkvæmasta tilboð yrði valið á grundvelli lægsta verðs að uppfylltum örútboðskröfum.

Samkvæmt grein 1.1.3 í útboðslýsingu var ekki heimilt að gera frávikstilboð. Þá kom fram í grein 1.2.8 að kaupandi muni tilkynna um val tilboðs og veita fimm daga biðtíma og senda út póst um töku að honum liðnum. Þegar tilboði væri tekið þá væri kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Kostnaðaráætlun varnaraðila var 32.240.000 kr. Tvö tilboð bárust í útboðinu, annars vegar frá kæranda og nam tilboðsfjárhæð hans 23.880.000 kr., og hins vegar frá Pennanum ehf. og nam tilboðsfjárhæð þess 35.982.000 kr. Varnaraðili tók tilboði Pennans ehf. og tilkynnti kæranda að tilboði hans hafi verið hafnað með bréfi 1. nóvember 2022, þar sem tilboð kæranda var ekki talið uppfylla kröfu útboðsgagna í grein 1.3 í útboðsgögnum. Þann sama dag var tilkynnt að ákveðið hafi verið að taka tilboði Pennans ehf.

II

Kærandi kveður að krafa útboðsgagna, um að auðvelt skuli vera að viðhalda áklæði og nauðsynlegt sé að hægt sé að gera við áklæðið án þess að þurfi að skipta út baki/setu í heild, sé ólögmæt krafa og að fella ætti hana niður. Það geti ekki verið til hagræðingar fyrir Hörpu, þar sem stutta stund taki að skipta út áklæðinu á þeim stól sem kærandi hafi boðið. Kærandi hafi fengið þau svör að í Hörpu starfi saumakona sem stoppi í áklæðið á núverandi stólum, en núverandi stólar séu eldri útfærsla af þeim sem Penninn ehf. setti fram í tilboði sínu. Telur kærandi að það óeðlilegt því það hljóti að taka lengri tíma að sauma í áklæðið en að skipta því út með því að losa 2-4 skrúfur. Ljóst sé að það þurfi að taka áklæðið af stól Pennans ehf. og fara með í saumavél sem sé miklu meiri aðgerð en að skipta út setu eða baki sem sé í ábyrgð. Þá telji kærandi að kröfu um styrkleika ekki mætt í vöru Pennans ehf., en þegar saumað sé í netaefni þá geti áklæði ekki haft styrkleika upp á 70.000 núninga (e. rubs) á Martindale skala. Því sé eðlilegt að viðhald áklæðis sé með þeim hætti að styrkleiki eftir viðgerð uppfylli lágmarkskröfur sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, til dæmis með útskiptum.

Þá kveður kærandi að alvarlegir vankantar hafi verið á tilboði Pennans ehf. Stóllinn sem félagið hafi boðið sé einungis með 50.000 núninga á Martindale skalanum samkvæmt framleiðanda stólsins og uppfylli þar með ekki kröfu útboðsgagna um 70.000-80.000 núninga. Þá hafi upprunalegi stóllinn sem Harpa keypti kallast Magni og hafi verið framleiddur og bólstraður hér á landi. Í dag beri stóllinn nafnið Hildur og er framleiddur og bólstraður erlendis. Ljóst sé því að töluverðar breytingar hafi orðið á stólnum og telji kærandi jafnframt að áklæði stólsins í dag sé hitað til að koma áklæðinu á, og það sé nánast ógjörningur að koma því aftur á stólinn, sé það tekið af, nema með þar til gerðum tækjum á verkstæði. Hið nýja áklæði sé jafnframt svo sterkt og allt öðruvísi en á eldri stólnum og að það sé ómögulegt að stoppa í það á meðan það sé á stólnum. Því hafi varnaraðila borið að hafna tilboði Pennans ehf., en auk þess sem það hafi verið yfir kostnaðaráætlun varnaraðila. Tilboð kæranda hafi aftur á móti verið töluvert undir kostnaðaráætlun. Þá telur kærandi að það geti ekki samrýmst lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup að taka tilboði yfir kostnaðaráætlun þegar fyrir liggi mun lægra tilboð í sambærilega vöru. Slíkt hljóti að teljast mjög óábyrg meðhöndlun skattpeninga og það sé hlutverk varnaraðila og eftirlitsaðila að sjá til þess að vel sé farið með almannafé.

III

Varnaraðili kveður að hann hafi talið sér heimilt að veita biðtíma í örútboðinu þrátt fyrir orðalag 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016, en varnaraðili hafi litið svo á að í ljósi markmiðs biðtíma í útboðum væri kaupendum heimilt að ganga lengra en lögin gera kröfu um. Hafi sú framkvæmd staðið óhögguð af kærunefnd útboðsmála um árabil. Við nánari skoðun á ákvæði 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 þyki varnaraðila þó ljóst að kaupanda sé ekki í sjálfsvald sett hvenær biðtími eigi við heldur hafi það verið ákveðið af löggjafanum með setningu laganna. Í ákvæðinu segi að biðtími samkvæmt 1. mgr. gildi ekki við gerð samnings á grundvelli rammasamnings skv. 40. gr. eða gagnvirks innkaupakerfis skv. 41. laganna. Ákvæðið sé fortakslaust og ekki sé hægt að líta á ákvæðið sem heimildarákvæði. Ástæða fyrir þessu verklagi varnaraðila hafi verið að talið væri að hag kaupanda og bjóðenda í örútboðum væri betur borgið með því að hafa biðtíma, líkt og í hefðbundnum útboðum. Þá hefði kærunefnd útboðsmála tækifæri til þess að fella úr gildi ólögmætar og þar með ógildanlegar ákvarðanir kaupanda um val tilboðs, og hægt væri að koma í veg fyrir að samningur yrði gerður sem kærunefnd útboðsmála hefði ekki heimild til þess að fella úr gildi.

Varnaraðili krefst þess að með vísan til 1. mgr. 110. gr., sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016, að krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar verði hafnað. Telur varnaraðili að lagaskilyrði 1. mgr. 110. gr. séu ekki uppfyllt. Um sé að ræða örútboð innan rammasamnings nr. RK 04.01 (Húsgögn). Rammasamningur þessi er samningur í skilningi 40. gr. laga nr. 120/2016 en samkvæmt 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. sömu laga þá gildi biðtími ekki við gerð samnings á grundvelli rammasamnings samkvæmt 40. gr. Að mati varnaraðila verði að telja að hann hafi að einhverju leyti verið bundinn af tilkynningu sinni um val tilboðs og að samningsgerð hafi verið óheimil fram til 8. nóvember 2022 þrátt fyrir að réttaráhrif biðtíma eigi ekki við í málinu. Eðlilegt sé hins vegar að líta svo á að 9. nóvember 2022 hafi komist á bindandi samningur milli kaupanda og Pennans ehf. í skilningi 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hafi komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.

Varnaraðili telur að málatilbúnaður kæranda sé langt frá því að vera skýr. Það sé ekki lykilatriði hjá kaupanda hvort hægt sé að skipta út áklæði á stuttum tíma, líkt og kærandi byggi á, heldur þvert á móti sé að mati kaupanda hagkvæmara og umhverfisvænna að hægt sé að lagfæra stólana án þess að nauðsynlegt sé að skipta út baki eða setu í heild sinni. Sú ábyrgð sem kærandi hafi vísað til í kæru sinni vari aðeins í um fimm ár en kaupandi hafi notað núverandi ráðstefnustóla í meira en 10 ár. Góðan endingartíma stólanna megi m.a. rekja til þess að hægt hafi verið að lagfæra skemmdir á áklæðunum. Harpa sé með samning við verktaka sem sé lærður bólstrari og hafi hann gert við áklæði stólanna við góðan orðstír og sparað stofnuninni stórfé með framúrskarandi vinnu. Varnaraðili fái ekki séð hvernig kærandi komist að þeirri niðurstöðu að lagfæringar á stólunum rýri styrk þeirra eða gæði. Þvert á móti styðji þessi nálgun kaupanda við markmið íslenska ríkisins um umhverfisvænni innkaup.

Þá bendir varnaraðili á að ef kærandi hafi talið kröfu útboðsgagna, um að auðvelt skuli vera að viðhalda áklæði og nauðsynlegt væri að hægt sé að gera við áklæðið án þess að þurfi að skipta út baki/setu í heild, þá hafi kæranda verið í lófa lagið að gera athugasemd við kröfuna á fyrirspurnartíma útboðsins, sem hann hafi ekki gert. Það sé meginregla opinberra innkaupa að kaupandi skilgreini sjálfur sínar þarfir og hafi þar með forræði yfir þeim kröfum sem gerðar séu til tæknilegra eiginleika boðinna vara. Kærunefnd útboðsmála hafi ítrekað í úrskurðum sínum tekið fram að beina verði kæru sem varðar efni útboðslýsingar til kærunefndarinnar innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um skilmála samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi bjóðendur skamman frest til þess að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafi verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varðar efni þeirra byrji að líða, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 39/2021. Bjóðandi geti ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálum til hliðar, sbr. úrskurði kærunefndar í málum nr. 21/2020, 41/2020 og 7/2021. Hið kærða útboð hafi verið auglýst 27. september 2022 og tilboðsfrestur hafi runnið út 17. október. Kæra málsins hafi borist kærunefnd útboðsmála 4. nóvember 2022, og því hafi frestur til að gera athugasemdir við útboðsgögnin verið bersýnilega liðinn og því ber að vísa kröfunni frá kærunefnd útboðsmála.

Varnaraðili vísar jafnframt til þess að kærandi hafi komið á framfæri ábendingu eftir tilboðstíma og gert athugasemdir við að áklæði á stólnum sem Penninn ehf. hafi boðið hefði ekki styrkleika upp á 70.000 „rubs“ á Martindale skala. Varnaraðili hafi því óskað eftir upplýsingum frá Pennanum ehf. um þetta og fengið upplýsingar um að annað áklæði en hefðbundið áklæði og létu varnaraðila í té frekari skýringar, þ.á m. bækling, til staðfestingar á því að áklæðið stæðist þessa kröfu útboðsgagna. Kaupandi hafi talið skýringarnar fullnægjandi og að tilboð Pennans ehf. uppfyllti því ákvæði útboðsgagna um lágmarks fjölda núninga. Varnaraðili hafnar einnig þeirri staðhæfingu kæranda að ekki sé hægt að viðhalda áklæðinu á boðinni vöru Pennans ehf., en varnaraðili hafi skoðað stól Pennans ehf. ítarlega og talið ljóst að hægt sé að gera við áklæðið á sambærilegan hátt og gert hafi verið við þann stól sem nú þegar sé í notkun í Hörpu. Varnaraðili hafnar því jafnframt að honum hafi verið óheimilt að taka tilboði Pennans ehf. þar sem það hafi verið yfir kostnaðaráætlun. Í kafla 1.1 í útboðsgögnum kom fram að skýr áskilnaður kaupanda að hann myndi hafna öllum tilboðum yfir kostnaðaráætlun eða umfram fjárheimildir hans, en kaupandi hafi jafnframt áskilið sér rétt til að taka slíkum tilboðum ef tækist að útvega það fjármagn sem upp á vanti. Það hafi kaupanda tekist og tilboð Pennans ehf. hafi því verið hagkvæmasta tilboðið sem hafi uppfyllt allar kröfur örútboðsgagna.

Penninn ehf. vísar til þess að samkvæmt 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki hægt að fallast á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar samkvæmt 110. gr. sömu laga, en ekki sé heimilt að kveða á um samþykkisfrest í örútboðum innan rammasamninga. Þó svo að í útboðsskilmálum örútboðsins hafi komið fram að biðtími væri fimm dagar verður að ætla að þar sé um að ræða staðlaðan texta sem hafi enga lagalega þýðingu þar sem biðtími gildi ekki um örútboð. Vísar Penninn ehf. í þeim efnum til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 50/2020. Það sé því álit Pennans ehf. að samningur hafi komist á þegar tilkynnt hafi verið um val á tilboði, sem hafi verið 1. nóvember. Þá vísar Penninn ehf. til þess að það sé skilyrði fyrir stöðvun samningsgerðar samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016 að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögunum við tiltekin innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Kærandi telji að hvorki hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum né að hagsmunir kæranda séu þess eðlis að fallast beri á slíka kröfu. Kæra málsins hafi ekkert að geyma sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar kaupanda. Þá sé ágreiningslaust að stólar kæranda hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsins. Penninn ehf. vísar enn fremur til þess að kærandi hafi fullyrt að samkvæmt heimasíðu hönnuðar stólsins sem félagið hafi boðið komi fram að áklæði stólsins þoli aðeins 50.000 núninga á Martindale skala. Það eigi hins vegar aðeins við um þá útgáfu stólsins sem markaðssettur sé á meginlandi Evrópu, en Penninn ehf. selji stólinn með lítið eitt öðruvísi áklæði á stólnum sem þoli 70.000-80.000 núninga á Martindale skala. Fyrir liggi vottorð frá viðurkenndri prófunarstofu þar sem það sé staðfest og hafi þær upplýsingar verið sendar varnaraðilum í kjölfar athugasemda kæranda á eftir tilboðstíma. Loks telur Penninn ehf. að krafa kæranda sem snúi að þeim lið útboðsgagna, um að auðveld skuli vera að viðhalda áklæði stólanna og nauðsynlegt sé að hægt sé að gera við áklæðið án þess að skipta út baki/setu í heild, vera of seint fram komna. Kæranda hafi borið að bera fram kæru um þennan lið innan 20 daga frá því að útboðsgögnin hafi verið send honum, sem hafi verið 27. september 2022. Þess utan er Penninn ehf. ósammála þessari staðhæfingu kæranda og bendir á að stólar kæranda hafi ekki uppfyllt þetta skilyrði útboðsins.

IV

Hið kærða útboð er örútboð innan rammasamnings nr. 04.01 um húsgögn. Varnaraðili tilkynnti 1. nóvember 2022 að tilboði Pennans ehf. hafi verið tekið í örútboðinu. Þá liggur fyrir að varnaraðili hefur tilkynnt kærunefnd útboðsmála og kæranda að kominn sé á samningur milli varnaraðila og Pennans ehf. í skilningi 114. gr. laga nr. 120/2016. Biðtími samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 á ekki við um gerð samnings á grundvelli rammasamnings samkvæmt 40. gr. laganna, sbr. 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. sömu laga. Í máli þessu háttar svo til að í grein 1.2.8 í útboðslýsingu var tekið fram að kaupandi muni tilkynna um val tilboðs og veita fimm daga biðtíma og senda út póst um töku tilboðs að honum liðnum. Í greinargerð varnaraðila var vísað til þess að hann hafi talið sér heimilt að veita slíkan biðtíma í örútboðinu þrátt fyrir orðalag 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 í ljósi markmiðs biðtíma í útboðum, þ.e. að gefa bjóðendum tækifæri til þess að skjóta ákvörðun um val á tilboði til kærunefndar útboðsmála. Kærunefnd útboðsmála bendir á að ákvæði 3. tölul. 2. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 er ekki heimildarákvæði, heldur kveður texti ákvæðisins ótvírætt á um að biðtími eigi ekki við um örútboð á grundvelli rammasamnings. Kaupendur geta þar af leiðandi ekki upp á sitt einsdæmi ákveðið hvort ákvæðið eigi við eða ekki.

Telja verður að með tilkynningu varnaraðila um val tilboðs, sem og með undirritun samnings milli varnaraðila og Pennans ehf., hafi komist á bindandi samningur milli þeirra í skilningi laga nr. 120/2016, sbr. 3. mgr. 86. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Sýrusson hönnunarstofu ehf., um að stöðva um stundarsakir örútboð varnaraðila, Ríkiskaupa f.h. Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss, nr. 21791 auðkennt „Örútboð – Ráðstefnustólar fyrir Hörpu“ innan rammasamnings nr. 04.01 um húsgögn.

Reykjavík, 16. desember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir