Máli nr. 40/2005. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2006
í máli nr. 40/2005:
Iceland Excursion Allrahanda
gegn
Ríkiskaupum f.h. Vegagerðarinnar, Fjölbrautaskóla Suðurlands, Fjölbrautaskóla Snæfellinga og Fjölbrautaskóla Suðurnesja.
Með bréfi dagsettu 22. nóvember 2005, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag., kærir Iceland Excursion Allrahanda útboð Ríkiskaupa nr. 13889 um sérleyfisakstur á nánar tilgreindum leiðum.
Kærandi gerir þá kröfu í málinu að kærunefnd útboðsmála úrskurði að höfnun Vegagerðarinnar á tilboði kæranda hafi verið ólögmæt.
Kærðu krefjast þess aðallega að kröfu kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til að vara að kröfu kæranda verði hafnað.
Í úrskurði þessum verður vísað til kærða Ríkiskaupa fyrir hönd annarra kærðu.
I.
Málavextir eru þeir að kærðu buðu út sérleyfis- og skólaakstur á Suðurnesjum. Sex tilboð bárust en tveir bjóðenda drógu tilboð sín til baka. Með bréfi 20. október 2005 upplýstu kærðu að gengið hefði verið til samninga við Kynnisferðir hf. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi á því hvers vegna ekki hefði verið gengið til samninga við félagið. Svarbréf barst kæranda frá kærðu Vegagerðinni 24. október, dags. þann dag. Kom þar fram að kærðu hefðu hafnað kæranda þar eð viðskiptasaga stjórnenda og helstu eigenda kæranda leiddi í ljós tengsl við þrjú fyrirtæki sem væru gjaldþrota eða í sambærilegri stöðu. Í fyrsta lagi væri um að ræða fyrirtækið Ísferðir ehf. sem hefði orðið gjaldþrota árið 2003 en kærandi hefði tekið við rekstri þess félags. Í öðru lagi var vísað til þess að fyrirtækið Gylfaflöt ehf. hefði orðið gjaldþrota árið 2004 en það fyrirtæki hefði verið stofnað vegna húsnæðis sem hýsti rekstur kæranda um tíma. Í þriðja lagi hefði árangurslaust fjárnám verið gert hjá félaginu Meiriháttar ehf. en samkvæmt gögnum kærðu hefði það félag verið sameinað Allrahanda ehf. undir merkjum kæranda. Kærðu vísuðu til ákvæðis 1.7 útboðsskilmála og að með vísan til þess ákvæðis væri óheimilt að taka tilboði kæranda.
Lögmaður kæranda sendi bréf á kærðu Vegagerðina, dags. 1. nóvember 2005, þar sem óskað var eftir nánari skýringum og rökstuðningi fyrir höfnun kærðu. Lögmaður kærðu svaraði bréfinu með bréfi, dags. 8. nóvember 2005, þar sem vísað var til greinargerðar kærðu í máli sem kærandi var aðili að fyrir kærunefnd útboðsmála. Kærandi kærði svo útboð kærðu með bréfi, dags. 22. nóvember 2005.
II.
Kærandi byggir á því að skilyrði útboðsskilmála í lið 1.7 eigi sér ekki lagastoð. Í ákvæðinu komi m.a. fram að leiði könnun á viðskiptasögu í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár, sbr. 28. gr. laga um opinber innkaup, verði bjóðanda vísað frá, enda eigi í hlut öldungis sams konar rekstrareining, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi. Kærandi byggir á því að 28. gr. laga um opinber innkaup hafi að geyma tæmandi upptalningu á þeim atriðum sem leitt geti til þess að vísa beri bjóðanda frá. Með vísan til þessa sé ólögmætt af hálfu kærða að byggja höfnun á tilboði kæranda á tilgreindu ákvæði útboðsskilmála útboðsins.
Telji kærunefndin að tilgreint ákvæði 1.7 útboðsskilmála hafi fullnægjandi stoð í lögum, þá byggi kærandi á því að höfnun á tilboði hans sé ólögmæt þar sem hann uppfylli skilyrði sem sett séu fram í ákvæði 1.7 útboðsskilmálanna. Bú kæranda hafi hvorki verið tekið til gjaldþrotaskipta né félagið komist í sambærilega stöðu. Eigendur að kæranda hafi ekki lent í slíku heldur, hvorki í þeirri atvinnustarfsemi sem kærandi stundi nú, né í sambærilegri atvinnustarfsemi, hvorki á sama markaði né öðrum mörkuðum. Sé sama undir hvaða kennitölu leitað sé, eigendur og stjórnendur kæranda geti ekki fallið undir tilgreint ákvæði útboðsskilmála. Kærandi mótmæli því sérstaklega að kærða sé heimilt að túlka það sem svo að tiltekinn starfsmaður skuli teljast stjórnandi hjá fyrirtæki ef fjölmiðlar eigi við hann viðtal eða vitni í hann.
Kærandi kveðst leggja á það áherslu að starfsemi og uppbygging félagsins hafi aldrei verið framkvæmd þannig að sömu eigendur eða leppar þeirra hafi stofnað nýtt fyrirtæki um sama rekstur þegar eldra fyrirtæki hafi farið í gjaldþrot. Þá veki kærandi athygli á því að þeir eigendur Ísferða ehf., sem einnig hafi verið eigendur kæranda, séu löngu horfnir úr stjórnenda- og eigendahópi þess. Þeir aðilar sem eigi nú í kæranda og tengist gömlu eigendunum fjölskylduböndum séu þar í krafti eigin eignar og þeirra fjárhagslegu skuldbindinga sem þeir hafi tekið á sig fyrir hönd félagsins. Stjórnarformaður félagsins hafi ennfremur verið í félaginu á fullkomlega eðlilegum forsendum. Kærandi hafni því að hún sé stjórnarformaður sem leppur föður síns.
Svokallað kennitöluflakk eigi ekki við um kæranda. Starfsemi kæranda í núverandi mynd hafi orðið til árið 1992 þegar rekstur Meiriháttar ehf. og Sérleyfisbíla Allrahanda ehf. hafi verið sameinaður. Hið sameinaða fyrirtæki hafi haldið áfram starfsemi sinni undir nafninu Allrahanda ehf. og síðar með nafni kæranda frá 10. desember 2000.
III.
Kærði krefst þess aðallega að kröfu kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Byggist krafa kærða á því að krafa kæranda sé of seint fram komin, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup, sem kveður á um fjögurra vikna kærufrest. Kærufrestur hafi byrjað að líða 9. ágúst 2005 þegar kærandi hafi móttekið útboðsgögn hjá kærða.
Kærði byggir kröfu sína um höfnun krafna kæranda á því að ákvæði 1.7 útboðsskilmála hins kærða útboðs hafi lagastoð. Í 28. gr. laga um opinber innkaup komi fram að heimilt sé að vísa bjóðanda frá ef þar til greindar ástæður eigi við um hagi hans, svo sem ef fortíð bjóðanda er vafasöm t.d. vegna fjárhagsörðugleika, refsiverðs brots, vanskila á opinberum gjöldum o.fl. Á síðustu árum hafi borið mikið á svokölluðu kennitöluflakki þar sem sömu eða tengdir einstaklingar hafa ítrekað skipt um kennitölur á fyrirtækjum sínum jafnvel þótt þau séu í sama rekstri. Hafi eldri fyrirtæki í eigu þessara einstaklinga oftar en ekki orðið gjaldþrota með þeim afleiðingum að kröfuhafar hafi tapað stórum fjárhæðum.
Samkvæmt e-lið 1. mgr. 28. gr. laga um opinber innkaup sé heimilt að vísa þeim bjóðanda frá sem sé í vanskilum með opinber gjöld, lífeyrissjóðsgjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Það sé því ekki í samræmi við jafnræðisreglu að heimila fyrirtækjum með nýjar kennitölur en sem byggja á „vafasamri“ fortíð að taka þátt í útboðum en banna hinum það sem standi við skuldbindingar sínar en kunni að skulda opinber gjöld eða önnur lögákveðin gjöld um tíma.
Ákvæði 1.7 útboðsskilmála sé svo skýrt að bjóðendur hafi ekki þurft að velkjast í vafa um hvað átt væri við. Þannig væri ákvæðið að fullu í samræmi við 26. gr. laga um opinber innkaup. Kærði byggir á því að ákvæði 1.7 sé í samræmi við grunnrök 28. gr. laga um opinber innkaup og anda þeirra laga sem og í samræmi við jafnræðisreglu.
Kærði byggir á því að kærandi og stjórnendur þess félags séu tengdir gjaldþrotum ýmissa félaga sem hafi verið í sömu starfsemi. Formaður stjórnar kæranda sé Guðrún Þórisdóttir, dóttir Þóris Garðarssonar, en þau búi bæði að Nýlendugötu 17 í Reykjavík. Þórir hafi verið formaður Ísferða ehf. sem úrskurðað hafi verið gjaldþrota 20. desember 2002. Þá hafi hann einnig verið í stjórn Meiriháttar ehf. en að minnsta kosti tvö árangurslaus fjárnám hafi verið gerð hjá því félagi 12. september 2002. Hann hafi auk þess verið í stjórn Gylfaflatar 9 ehf. sem úrskurðað hafi verið gjaldþrota 3. desember 2003 en það fyrirtæki hafi hýst rekstur hópferðafyrirtækjanna. Með Þóri í stjórnum félaganna hafi setið Sigurdór Sigurðsson en þeir báðir hafi verið úrskurðaðir gjaldþrota á árinu 2003.
Viðskiptasaga þessara einstaklinga og fyrirtækja tengdum þeim hafi verið til þess fallin að valda efasemdum hjá kærða um fjárhagslega og tæknilega getu kæranda til þess að valda verkefni því er hér um ræði. Kærða sé kunnugt um að stjórnendur kæranda séu hinir sömu þó ung dóttir Þóris hafi verið gerð að stjórnarformanni félagsins. Þórir hafi komið fram í fjölmiðlum sem forsvarsmaður félagsins í tengslum við gagnrýni kæranda á útboðið.
IV.
Kærðu gera kröfu um frávísun krafna kæranda frá kærunefnd útboðsmála þar sem kæran hafi borist eftir að fjögurra vikna kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup leið. Í ákvæðinu kemur fram að kæra skuli borin fram skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi, sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum.
Kærandi sendi inn kæru sína, sem mál þetta er sprottið af, til kærunefndar útboðsmála 22. nóvember 2005 og krafðist þess að kærunefnd útboðsmála úrskurðaði að höfnun kærða á tilboði hans hafi verið ólögmæt. Áður hafði hann sent inn kæru vegna sama útboðs með bréfi 18. október 2005 þar sem farið var fram á stöðvun samningsgerðar þar til endanlega væri leyst úr kærunni. Sú kæra var afturkölluð af hálfu kæranda með bréfi 19. desember 2005. Fyrir liggur að kærandi fékk útboðsskilmála hins kærða útboðs afhenta í ágúst 2005.
Kærandi byggir kröfur sínar í málinu einkum á tvenns konar sjónarmiðum. Annars vegar að ákvæði 1.7 útboðsskilmála eigi sér ekki lagastoð og hins vegar að kærandi uppfylli skilyrði þess ákvæðis skilmálanna væri litið svo á að þeir færu ekki í bága við lög. Kæranda var kunnugt um útboðsskilmála hins kærða útboðs í langsíðasta lagi þegar krafa um stöðvun um stundarsakir var höfð uppi með kæru, dags. 18. október 2005. Þá var kæranda ljóst að kærði byggði á því við höfnun tilboðs að tilboðið færi í bága við ákvæði 1.7 útboðsskilmála þegar kærða Vegagerðin sendi kærða bréf, dags. 24. október 2005, en óumdeilt er að kærandi fékk bréfið þann dag. Á því tímamarki vissi kærandi eða mátti vita um ákvörðun sem hann taldi brjóta gegn rétti sínum. Kærufrestur byrjaði að líða daginn eftir, sbr. 1. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kæra kæranda er dagsett fjórum vikum og einum degi eftir þetta tímamark eða 22. nóvember 2005. Var hún því sett fram eftir að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup var liðinn. Er því óhjákvæmilegt að fallast á það með kærða að kæran hafi því borist eftir að fjögurra vikna kærufrestur 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup leið. Verður því kröfum kæranda vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Iceland Excursion Allrahanda ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa f.h. Vegagerðarinnar, Fjölbrautaskóla Suðurlands, Fjölbrautaskóla Snæfellinga og Fjölbrautaskóla Suðurnesja, nr. 13889 um sérleyfisakstur er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Reykjavík, 22. febrúar 2006
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 22. febrúar 2006.