Mál nr. 1/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2006
í máli nr. 1/2006:
Straumvirki hf.
gegn
Flugstöð Leifs Eiríkssonar hf.
Með bréfi 4. janúar 2006 kærir Straumvirki hf. þá ákvörðun Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar hf. að ganga ekki að lægsta tilboði í útboði auðkennt sem ,,Framkvæmdir við Norðurbyggingu 2005-2007“. Jafnframt er kærð framkvæmd útboðsins.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt um skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
I.
Í október 2005 óskaði kærði eftir tilboðum í framkvæmdir við norðurbyggingu flugstöðvarinnar. Útboðið var almennt og auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Opnunartími tilboða var 10. nóvember 2005. Í lið 0.1.3 í útboðslýsingu var fjallað um hæfi bjóðenda. Kemur þar fram að við mat á hæfi bjóðenda verði stuðst við VI. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Komi tilboð verktaka til álita skuli hann vera reiðubúinn til að láta í té ársreikninga síðustu tveggja ára áritaða af endurskoðanda, almennar upplýsingar um bjóðanda svo sem reynslu starfsliðs og yfirmanna og loks skrá yfir helstu verk síðastliðin fimm ár.
Tilboð bárust frá þremur aðilum og var tilboð kæranda lægst að fjárhæð, en tilboð Rafmiðlunar ehf. næstlægst. Með bréfi, dags. 7. desember 2005, var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Rafmiðlunar ehf. í verkið. Kærandi óskaði eftir fundi með kærða og fór hann fram 15. desember 2005. Kærandi óskaði jafnframt eftir skriflegum rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða og barst hann með bréfi kærða, dags. 27. desember 2005. Kemur þar fram að í samræmi við lið 0.1.3 í útboðsgögnum hafi verið kallað eftir gögnum frá kæranda, meðal annars endurskoðuðum ársreikningum tveggja síðustu ára árituðum af endurskoðendum. Við mat á þeim gögnum hafi komið í ljós að ársreikningur kæranda fyrir árið 2004 sýndi neikvætt eigið fé hinn 31. desember 2004. Með hliðsjón af þeim miklu hagsmunum sem í húfi séu fyrir kærða hafi ekki verið fært að semja við fyrirtæki með eins veika fjárhagsstöðu og ársreikningur kæranda sýni.
II.
Að því er varðar lögsögu kærunefndar útboðsmála vísar kærandi til II. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þó að kærði sé hlutfélag er tekið fram að félagið sé að fullu í eigu íslenska ríkisins og lúti sömu reglum um innkaup, þjónustukaup o.fl. og önnur íslensk fyrirtæki samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. tilskipun nr. 93/37/EB frá 14. júní 1993.
Kærandi byggir á því að kærða hafi á grundvelli útboðsgagna borið skylda til að ganga til samninga við hann þar sem tilboð hans hafi verið lægst. Hafi kærði gefið þá skýringu á höfnun tilboðs kæranda að ársreikningur fyrir árið 2004 hafi sýnt neikvætt eigið fé hinn 31. desember 2004. Félagið hafi við framlagningu tveggja síðustu ársreikninga jafnframt lagt fram yfirlit yfir stöðu þess fyrstu níu mánuði ársins þar sem fram hafi komið að hagnaður félagsins á því tímabili hafi numið um kr. 25.000.000. Jafnframt hafi verið tekið fram að félagið væri tilbúið til að gefa skýringar á hinni neikvæðu eiginfjárstöðu samkvæmt síðasta ársreikning þess. Hafi eiginfjárstaðan verið neikvæð um kr. 2.000.000 og ástæðan verið sú að ekki hafi verið búið að reikningsfæra stóran hluta af verki sem kærandi hafi tekið að sér við stækkun Laugardalshallar. Hafi öll vinnan hins vegar verið framkvæmd og efniskostnaður verið greiddur. Kærandi hafi gert Eykt hf. reikninga 6. janúar 2005 og sé það að stórum hluta ástæðan fyrir hagnaði á árinu 2005. Þá hafi fasteignir kæranda verið færðar á fasteignamatsverði í ársreikning en ekki á söluverði. Hefði það verið gert hefði eiginfjárstaðan verið jákvæð um tug milljóna.
Kærandi telur að skýring kærða á höfnun á tilboði félagsins sé fyrirsláttur og vísar til þess að hann hafi mikla reynslu af stórum verkum bæði sem undirverktaki og aðalverktaki. Hafi fjárhagsleg geta félagsins aldrei verið dregin í efa fyrr og félagið ætíð skilað sköttum á réttum gjalddögum, jafnt staðgreiðslu, virðisaukaskatti og tekjuskatti. Megi það sama segja um launagreiðslur, lífeyrissjóðsiðgjöld og orlofsgreiðslur. Þá sé félagið, sem hafi verið starfrækt frá árinu 1985, vel mannað fagmönnum og hafi alla burði til að standa við gerða samninga.
Vísað er til þess að samkvæmt útboðsskilmálum sé við mat á hæfi bjóðenda stuðst við VI. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Hafi kærði ekki farið að þeim reglum þegar hann hafi ákveðið að hafna tilboði kæranda. Það sé meginhugsun 30. og 31. gr. laganna að aðeins skuli fela þeim verk sem geti sýnt fram á fjárhagslega og faglega burði til að inna verkið af hendi. Sé við mat á faglegri getu meðal annars stuðst við fyrri verk og fagþekkingu starfsmanna félagins. Hafi kærði ekki gert neinar athugasemdir við faglega hæfni kæranda. Við mat á fjárhagslegri getu sé það meginmarkmið laganna að sá sem taki að sér verk sé það vel staddur peningalega að hann geti skilað verkinu þó svo að tap verði á því. Sé ársreikningur bjóðenda frá umliðnum árum eitt af þeim atriðum sem litið sé til. Geri lög um opinber innkaup ráð fyrir að hægt sé að sýna fram á fjárhagsstöðuna með öðrum hætti, enda meira um vert fyrir verkkaupa að vita um stöðu félagsins við upphaf verks og á verktíma en hver staða félagsins hafi verið ári áður. Geti fyrirtæki þannig haft góða eiginfjárstöðu um áramót en staðið illa fjárhagslega níu mánuðum síðar. Hafi tilgangur kæranda með framlagningu yfirlits fyrir fyrstu níu mánuði ársins 2005, sem sýni um kr. 25.000.000 hagnað, verið að gera kærða grein fyrir réttri fjárhagsstöðu félagsins og að það væri fjárhagslega í stakk búið til að taka að sér verkefnið. Þá hafi kærða borið að leita frekari skýringa hjá kæranda á þessari breyttu stöðu áður en hann hafnaði tilboði kæranda. Hafi hann fyrst þegar skýringar hefðu legið fyrir getað hafnað tilboði kæranda teldi hann þær ófullnægjandi.
Tekið er fram að tilboðsfrestur hafi verið til 10. nóvember 2005 og að verkið hafi átt að hefjast 5. desember 2005. Nokkrum dögum síðar hafi kærandi verið beðinn um að útvega þær skýrslur og gögn sem tiltekin séu í lið 0.1.3 í útboðsgögnum. Hinn 8. desember 2005 hafi kæranda verið tilkynnt að tilboði hans hefði verið hafnað. Hafi hann á þessum tíma undirbúið sig fyrir verkið og hafnað öðrum verkum. Hafi sá tími sem leið frá opnun tilboða og þar til honum var kunngerð niðurstaða kærða verið óeðlilega langur og ekki í samræmi við ÍST 30. Strax og niðurstaðan lá fyrir hafi verið óskað eftir fundi með stjórn kærða og skriflegum rökstuðningi. Hafi fundurinn verið haldinn 15. desember 2005, en rökstuðningurinn ekki komið fyrr en með bréfi, dags. 27. desember 2005, sem hafi borist kæranda í hendur fyrir tilviljun hinn 30. desember 2005.
Hvað varðar athugasemdir kærða um að lagt hafi verið upp úr því við mat á tilboðum að sá sem fengi verkið væri áreiðanlegur aðili með fjárstyrk sem stuðli að því að verkskilum yrði náð innan þess tímaramma sem settur hafi verið tekur kærandi fram að ekkert í útboðsgögnum gefi til kynna að kærði hafi sett þetta skilyrði og að þeir sem uppfylltu það ekki yrðu útilokaðir frá þátttöku í útboðinu. Í útboðsgögnum sé aðeins minnst á að verkkaupi geti óskað eftir því að verktaki leggi fram ársreikninga síðustu tveggja ára ásamt upplýsingum um starfsmenn og verk sem félagið hafi unnið á umliðnum árum. Hafi í útboðsskilmálum því ekki falist skilyrði um að fjárhagsstaða bjóðenda um áramótin á undan væri með ákveðnum hætti. Ef leggja eigi þá hugsun sem fram komi í greinargerð kærða til grundvallar hefði hann þurft að taka sérstaklega fram í útboðsgögnum að hann gæti hafnað lægsta tilboði ef bjóðandi uppfyllti ekki ákveðin skilyrði um fjárhagslegan styrk. Komi það skýrlega fram í greinargerð kærða að ákvörðun hans hafi verið tekin á grundvelli samanburðar á fyrirtækjum en ekki tilboðsfjárhæðum. Hafi kærandi ekki aðeins verið beðinn um að leggja fram efnahagsreikninga o.fl., heldur hafi Rafmiðlun ehf. verið beðin um að leggja fram sömu upplýsingar. Við endanlega ákvörðun um val á bjóðanda hafi fyrirtækjunum verið stillt upp sem keppinautum og síðan verið ákveðið að ganga til samninga við Rafmiðlun ehf. Sé þessi aðferðafræði andstæð meginhugsun laga um útboð, en samkvæmt þeim sé keppni á milli bjóðenda aðeins á grundvelli verðs og beri verkkaupa að taka því tilboði sem sé lægst svo framarlega sem viðkomandi uppfylli útboðsskilmála. Þá er því mótmælt að kærði hafi látið kæranda vita að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Rafmiðlun ehf. fyrir fund kæranda með ráðgjafa og framkvæmdastjóra kærða. Hafi á þeim fundi verið lagt fram endurskoðað milliuppgjör ásamt yfirliti viðskiptabanka kæranda og verið farið yfir málið. Hafi aðeins komið fram á þeim fundi að kærði hygðist gera samning við Rafmiðlun ehf. þar sem efnahagsreikningur kæranda fyrir árið 2004 sýndi neikvætt eigið fé.
III.
Kærði tekur fram að því verki sem mál þetta snýst um séu sett afar knöpp tímamörk sem mikið ríði á að staðið verði við. Sé því af hálfu verkkaupa mikið lagt upp úr því að til verksins veljist fullkomlega áreiðanlegur aðili með fjárhagsstyrk sem stuðli að því að umkröfðum verkskilum verði náð innan þess tímaramma sem hafi verið settur. Sé horft til þessa með lið 0.1.3 í útboðsgögnum þar sem bjóðendur séu krafðir um endurskoðaða ársreikninga síðustu tveggja ára, upplýsingar um reynslu og skrá yfir helstu verk. Hafi kærandi skilað þessum gögnum en við yfirferð þeirra komið í ljós veik fjárhagsstaða hans.
Hafi ársreikningur kæranda fyrir árið 2004 sýnt neikvæða eiginfjárstöðu. Með ársreikningunum hafi kærandi lagt fram yfirlitsblöð um fjárhag fyrstu átta mánuði ársins 2005, en þeim hvorki fylgt skýringar né yfirlýsingar stjórnar eða endurskoðanda um réttmæti. Hafi kærði því ekkert tillit tekið til þessara yfirlita. Hafi yfirlitsblöðin sýnt hagnað sem sagður var nema kr. 35.000.000 en ekki kr. 25.000.000 eins og fram komi í kæru. Eftir að samningur hafi komist á við Rafmiðlun ehf. hafi kærandi lagt fram endurskoðað árshlutauppfjör þar sem hagnaður fyrstu tíu mánuði ársins hafi verið kr. 17.000.000. Vísað er til þess að á vegum kærða hafi farið fram sérstakt mat á tilboðum og að á grundvelli þess hafi verið samið við Rafmiðlun ehf. um verkið. Hafi kæranda verið tilkynnt þessi niðurstaða um leið og hún hafi legið fyrir. Hafi kærandi óskað eftir rökstuðningi og hann verið veittur.
Kærði ber ekki brigður á úrskurðarvald kærunefndar útboðsmála, sbr. 6. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, og tekur fram að starfsemi hans falli undir veitutilskipun Evrópubandalagsins. Það að gagnálykta frá lokamálslið 4. gr. reglugerðar nr. 705/2001 um innkaup veitustofnana sé fráleitt tækt. Hafi starfsemi kærða eitt sinn verið hluti af því sem enn sé nefnt flugmálastjórnin á Keflavíkurflugvelli, en verið skilin frá því embætti og síðar falin kærða sem sé hlutafélag í eigu íslenska ríkisins. Sé hið sama uppi á teningnum varðandi starfsemi Flugmálastjórnar Íslands á flugvöllum og á sviði flugleiðsöguþjónustu. Standi til að fela hlutafélagi í eigu íslenska ríkisins þá starfsemi. Taki gildissviðslýsing 2. gr. umræddrar reglugerðar ótvírætt til þessara félaga eftir sem áður og fái sú hugsun ekki staðist að gagnályktun frá lokamálslið 4. gr. útrými fyrirmælum 2. gr. Sé sú hugsun í öllu falli ekki í samræmi við viðtekin viðhorf í lögskýringum, enda gagnályktun samkvæmt þeim sjaldan tæk og aðeins í tiltölulega þröngt afmörkuðum tilvikum. Í samræmi við það ber kærði brigður á að það fái staðist að taka upp í reglugerð ákvæði úr lögum sem sömu lög bjóði sjálf að skuli ekki gilda, sbr. tilvitnaða 6. gr. Byggir kærði því á því að beita beri þeirri meginreglu útboðsréttarins að sé útboð almennt eigi tilboðshafi val um að taka hvaða boði sem er eða hafna öllum.
Tekið er fram að 3. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 taki ekki til kærða, enda eigi stafliðirnir í niðurlagi ákvæðisins ekki við um hann. Þannig sé stjórn hans ekki skipuð opinberum aðilum heldur kosin á hluthafafundi. Til samanburðar sé gildissviði veitutilskipunarinnar, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 705/2001, lýst með allt öðrum hætti og ljóst að hlutafélög í ríkiseigu starfrækt á gildissviði tilskipunarinnar falli undir ákvæði greinarinnar. Þá er áréttað að ekkert bendi til að upptalningu þeirri sem vísað sé til í niðurlagsmálsgrein 4. gr. reglugerðarinnar sé ætlað að vera tæmandi og gagnályktun því ekki tæk.
IV.
Kærði byggir á því að 6. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup nái til hans og að um innkaup hans gildi reglugerð nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 9. desember 2005 í máli nr. 25/2005: Pfaff-Borgarljós hf. gegn Flugstöð Leifs Eiríkssonar hf., reyndi á þetta álitaefni og komst kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að umrædd reglugerð ætti ekki við um kærða og því yrði farið með málið á grundvelli laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þær röksemdir sem kærði hefur teflt fram breyta ekki þeirri niðurstöðu og verður því farið með mál það sem hér er til úrlausnar á grundvelli laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.
Ágreiningur aðila snýr einkum að því hvort kærða hafi verið heimilt að hafna tilboði kæranda á þeim grundvelli að ársreikningur hans fyrir árið 2004 hafi sýnt neikvætt eigið fé. Lög nr. 94/2001 hafa ekki að geyma fyrirmæli um hvaða kröfur verkkaupa sé heimilt að gera til fjárhagslegrar getu bjóðenda við opinber innkaup. Í 1. mgr. 30. gr. laganna segir að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Það er því undir verkkaupa komið hvaða kröfur hann gerir til bjóðenda hverju sinni, en kröfur hans samkvæmt útboðsgögnum verða að vera þannig úr garði gerðar að bjóðanda sé unnt að sýna fram á getu sína með hlutlægum hætti með framlagningu gagna, sbr. 3. og 4. mgr. 30. gr. laganna. Þá verður að gera þá kröfu til verkkaupa að þeir tilgreini eins nákvæmlega og unnt er í útboðsgögnum hvaða kröfur gera eigi til bjóðenda, sbr. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 2/2002 og 24/2003.
Með hliðsjón af því verki sem boðið var út verður fallist á að kærða hafi verið heimilt að gera vissar kröfur til fjárhagslegrar getu bjóðenda. Hefði kærða því verið heimilt að gera kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda með því að áskilja til dæmis að bjóðendur hefðu yfir að ráða tilteknu eigin fé. Í lið 0.1.3 í útboðslýsingu .þar sem fjallað var um hæfi bjóðenda og í öðrum köflum útboðslýsingar var hins vegar hvergi lýst slíkum kröfum til fjárhagslegrar getu bjóðenda, þrátt fyrir að kærða hefði verið í lófa lagið að tilgreina þær kröfur sérstaklega. Með vísan til þessa er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála að kærða hafi verið óheimilt að hafna tilboði kæranda af þeirri ástæðu sem gert var.
Kærandi hefur krafist þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Þá verður talið að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn, enda lægstbjóðandi í útboðinu, og einsýnt er að möguleikar hans skertust við brotið. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu tjáir nefndin sig ekki um fjárhæð bótanna.
Úrskurðarorð:
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Flugstöð Leifs Eiríkssonar hf., sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Straumvirki hf., vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði kærða auðkennt sem ,,Framkvæmdir við Norðurbyggingu 2005-2007“.
Reykjavík, 22. febrúar 2006.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 22. febrúar 2006.