Nr. 538/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 28. október 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 538/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21080048

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 27. ágúst 2021 kærði […], kt. […], ríkisborgari Brasilíu (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. ágúst 2021, um að hafna umsókn hennar um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að henni verði veitt dvalarleyfi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi á Íslandi vegna vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga, hinn 21. ágúst 2019 með gildistíma til 22. ágúst 2020. Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara hinn 6. apríl 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. ágúst 2021, var umsókninni synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 27. ágúst 2021 og hinn 17. september 2021 barst greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum. Frekari gögn bárust frá kæranda hinn 22. október 2021.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 20. september 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun sinni vísar Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hún lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hún því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi fengið útgefið dvalarleyfi hér á landi vegna vistráðningar hinn 21. ágúst 2019 með gildistíma til 22. ágúst 2020. Hafi kærandi kynnst maka sínum í maí 2020 og hafi þau verið óaðskiljanleg síðan. Fyrir liggi að kærandi sé ekki í þeirri stöðu að hafa aldrei haft dvalarleyfi hér á landi líkt og eigi við í fjölmörgum málum þar sem hafnað sé að beita undantekningarheimild 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Komi raunar fram í 51. gr. að ákvæðið eigi við um þá sem sæki um dvalarleyfi í fyrsta skipti og sé umsókn kæranda því einungis umsókn um framlengingu og breytingu á grundvelli dvalarleyfis, þótt seint fram komin. Í þeim fordæmum sem liggi fyrir um beitingu 4. mgr. 51. gr. sé um ósambærilegar aðstæður að ræða, til að mynda aðstæður þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd gengur í hjúskap nokkrum dögum eftir að hafa fengið höfnun á umsókn um alþjóðlega vernd, sbr. úrskurð kærunefndar útlendingamála nr. 151/2020. Vísar kærandi til þess að hún sé ekki umsækjandi um alþjóðlega vernd, hún sé ekki að sækja um dvalarleyfi í fyrsta skipti, hún hafi áður haft gilt dvalarleyfi á Íslandi og að ástarsamband hennar og maka hafi byrjað löngu áður en umsókn á grundvelli hjúskapar var lögð fram.

Séu raunverulegar aðstæður kæranda þær að hún hafi komið hingað til lands og dvalið hér á meðan heimsfaraldur gekk yfir heimsbyggðina. Byggir kærandi á því að það hefði verið fráleitt fyrir hana að ferðast að óþörfu og eigi það við enn. Þá sé samband hennar og maka ósvikið en þau hafi aldrei verið krafin um gögn sem staðfesti samband þeirra sem m.a. hefði getað varpað ljósi á það hvort rétt sé að beita 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þá byggir kærandi á því að beiting 3. mgr. 51. gr. byggi á óbirtum vinnureglum sem ekki séu aðgengilegar borgurum sem geri það ómögulegt að leggja fram gögn sem styðji við beitingu málsgreinarinnar. Meðfylgjandi með greinargerð séu myndir og skjáskot af samskiptasögu þeirra á samskiptamiðlinum WhatsApp.

Kærandi byggir jafnframt á því að ótækt sé að krefja hana um að ferðast til Brasilíu, sem hafi farið einstaklega illa úr heimsfaraldri. Slíkt sé mikið óhagræði fyrir þau hjónin og feli í sér óþarfa kostnað og fyrirhöfn ásamt því að vera ekki í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins. Þá hafi rannsókn Útlendingastofnunar ekki verið í samræmi við rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins þar sem stofnunin hafi ekki óskað eftir frekari gögnum frá kæranda eða maka, m.t.t.. ákvæðis 3. mgr. 51. gr.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga en samkvæmt gögnum málsins gengu þau í hjúskap á Íslandi hinn 12. mars 2021. Líkt og greinir í II. kafla úrskurðarins var kærandi með útgefið dvalarleyfi vegna vistráðningar á tímabilinu 21. ágúst 2019 til 22. ágúst 2020. Að þeim tíma loknum bar kæranda að yfirgefa landið, sem hún gerði ekki. Þegar kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína var dvöl hennar hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né á grundvelli dvalar án áritunar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði síðastnefnds ákvæðis og á undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 51. gr. því ekki við í máli hennar.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að túlka ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og. 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki annað ráðið en að ástarasamband kæranda og maka hennar hafi staðið um afar skamma hríð, en þau gengu í hjúskap hinn 12. mars 2021. Auk þess á kærandi ekki börn eða aðra fjölskyldumeðlimi hér á landi. Þá verður að líta til þess að kærandi leitaðist ekki við að koma dvöl sinni á landinu í lögmætt horf fyrr en um 8 mánuðum eftir að dvalarleyfi hennar rann út. Að öðru leyti er ekkert í gögnum málsins sem réttlætir beitingu undanþáguheimildar 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga í máli kæranda. Kærunefnd bendir kæranda á að hún getur lagt fram aðra dvalarleyfisumsókn á sama grundvelli eftir að hún yfirgefur Ísland. Með þessum leiðbeiningum hefur kærunefnd þó ekki tekið afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis.

Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, staðfest.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Tómas Hrafn Sveinsson, varaformaður