Nr. 460/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 23. september 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 460/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19080019

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 11. ágúst 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. ágúst 2019, um að synja honum um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og honum verði veitt dvalarleyfi. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar þann 28. maí 2019. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. ágúst 2019, var umsókn kæranda synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 11. ágúst sl. og þann 30. ágúst sl. barst kærunefnd greinargerð og fylgigögn frá kæranda.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt b-lið 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga sé það forsenda fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar að áður hafi verið gefið út atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 15. júlí 2019, hafi kæranda verið synjað um atvinnuleyfi. Væri stofnuninni því ekki heimilt að veita kæranda dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar og var umsókn hans því synjað.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð byggir kærandi á því að málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi verið í andstöðu við meginreglur stjórnsýsluréttar. Ljóst sé að endanleg niðurstaða vegna umsóknar um atvinnuleyfi hafi ekki legið fyrir þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun sína þar sem stofnunin hafi tekið ákvörðun í máli kæranda áður en kærufrestur vegna ákvörðunar Vinnumálastofnunar um að synja kæranda um atvinnuleyfi hafi verið liðinn. Hafi stofnunin með þessu brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993 auk annarra meginregla enda sé umsókn um dvalarleyfi samofin umsókn um atvinnuleyfi. Þá hafi andmælaréttur hans verið virtur að vettugi þar sem rétt hefði verið að tilkynna honum um að til stæði að synja dvalarleyfi enda hefði hann þá getað komið þeim sjónarmiðum, sem reifuð séu í þessari greinargerð, á framfæri áður en Útlendingastofnun tæki ákvörðun. Loks vísar kærandi til þess að hann hafi þann 10. ágúst sl. kært ákvörðun Vinnumálastofnunar til félagsmálaráðuneytisins.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 61. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 1. mgr. 61. gr. laganna eru m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 61. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 61. gr.Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002, þ.m.t. hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi. Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði kæranda um atvinnuleyfi með ákvörðun, dags. 15. júlí 2019. Þá verður ekki séð af gögnum málsins að þeirri ákvörðun hafi verið hnekkt. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar. 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Í greinargerð byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn meginreglum stjórnsýsluréttar við meðferð máls hans. Annars vegar telur kærandi að með því að taka ákvörðun í málinu áður en kærufrestur vegna ákvörðunar Vinnumálastofnunar var liðinn hafi Útlendingastofnun brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Hins vegar telur kærandi að meðferð málsins hafi verið í andstöðu við reglur um andmælarétt aðila stjórnsýslumáls.

Líkt og fyrr greinir tekur Vinnumálastofnun ákvarðanir um hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi. Samkvæmt 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er atvinnurekanda og útlendingi heimilt að kæra ákvarðanir Vinnumálastofnunar, sem teknar eru á grundvelli laganna, til félagsmálaráðuneytisins. Í 3. mgr. 34. gr. sömu laga segir m.a. að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar Vinnumálastofnunar og skal útlendingur dveljast erlendis meðan á afgreiðslu kæru stendur enda hafi honum ekki verið veitt leyfi Útlendingastofnunar til að dveljast hér á landi. Í ljósi lagagrundvallar málsins og 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, þar sem kemur m.a. fram að ákvörðun er bindandi eftir að hún er komin til aðila, er að mati kærunefndar ótvírætt að ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002 öðlast réttaráhrif við birtingu þeirra. Kærunefnd gerir því ekki athugasemdir við að Útlendingastofnun hafi synjað kæranda um dvalarleyfi áður en kærufrestur vegna synjunar Vinnumálastofnunar um dvalarleyfi rann út.

Þá telur kærunefnd ekki ástæðu til að gera athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki veitt kæranda sérstakt færi á að tjá sig um ákvörðun Vinnumálastofnunar áður en ákvörðun var tekin í málinu. Í ljósi farvegs þessara mála, sbr. 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga og leiðbeininga sem koma fram á umsóknareyðublaði sem kærandi fyllti út hjá Útlendingastofnun, er það mat kærunefndar að kæranda hafi bæði verið ljóst að Vinnumálastofnun hefði synjað umsókn hans um atvinnuleyfi og að upplýsingar um synjun Vinnumálastofnunar hefðu bæst við mál hans hjá Útlendingastofnun. Var meðferð málsins að þessu leyti því í samræmi við reglur um andmælarétt aðila stjórnsýslumáls, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga.

Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Samkvæmt gögnum málsins liggur ekki fyrir hvort kærandi sé staddur á landinu. Sé kærandi staddur á landinu er lagt fyrir hann að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Anna Tryggvadóttir, varaformaður