Mál nr. 13/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. október 2017

í máli nr. 13/2017:

Félag hópferðaleyfishafa

gegn

Isavia ohf. og

Ríkiskaupum

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. júní 2017 kærði Félag hópferðaleyfishafa útboð Isavia ohf. og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 20521 auðkennt „Keflavíkurflugvöllur, aðstaða hópferðabifreiða“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála „felli niður tiltekna útboðsskilmála frá því í maí 2017, og/eða bæta við eftirfarandi upplýsingum“ í hinu kærða útboði „þannig a) að kaupandi felli niður og/eða breyti grein 2.3 á bls. 27 í útboðsgögnum um að bjóðandi greiði að lágmarki hlutfall af lágmarksveltu í þóknun, og/eða gefi upp fasta veltutölu, b) að kaupandi gefi upplýsingar um farþegafjölda, c) að kaupandi gefi upplýsingar um verðlagningu annarra hópferðastæða, d) að kaupandi felli niður ákvæði um að skil tilboða sé um 21 klst. áður en opnun þeirra, sbr. grein 0.2 í breyttri útboðslýsingu“. Til vara er þess krafist að kærunefnd „beini því til Isavia ohf. að auglýsa útboðið á nýjan leik án framangreindra skilmála í útboðsgögnum.“

          Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Í greinargerð varnaraðila 28. júní 2017 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða þeim hafnað. Þá krefjast varnaraðilar að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Kæranda var gefinn kostur á að skila andsvörum við greinargerð varnaraðila en með tölvupósti 11. september 2017 var upplýst að engum frekari athugasemdum yrði skilað.

          Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2017 var hafnað þeirri kröfu kæranda að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.

I

Í maí 2017 auglýstu varnaraðilar eftir áhugasömum aðilum til að taka þátt í útboði um aðgang að aðstöðu hópferðabifreiða við Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Áður en útboðið var auglýst höfðu varnaraðilar staðið fyrir kynningarfundi um hið fyrirhugaða útboð 22. mars 2017 og var annar fundur haldinn 29. maí 2017. Í útboðinu var boðinn út aðgangur rekstraraðila, sem sinna áætlunarakstri milli flugstöðvarinnar og höfuðborgarsvæðisins, að stæðum fyrir hópferðabifreiðar við flugstöðvarbygginguna ásamt aðstöðu til miðasölu innanhúss. Kom fram í útboðsgögnum að gerður skyldi rekstrarleyfissamningur til fimm ára, með heimild til framlengingar um tvö ár til viðbótar, um notkun aðstöðunnar við tvo aðila sem uppfylltu hæfiskröfur útboðsgagna og væru með fjárhagslega hagstæðustu tilboðin. Í grein 2.3 kom fram að skila skyldi fjárhagslegu tilboði í formi þóknunar til Isavia ohf. Áætlaði Isavia ohf. að tekjur fyrsta rekstrarárs bjóðenda væru 500 milljónir króna og skyldi bjóðandi tilgreina hlutfall af þeim tekjum sem hann byðist til að greiða Isavia ohf. sem þóknun fyrir aðstöðuna. Í sömu grein var gert ráð fyrir að bjóðendur myndu ávallt greiða lágmarksþóknun sem væri 85% af þeirri þóknun sem bjóðandi tilgreindi í fjárhagslegu tilboði. Þá kom fram í grein 0.2 í útboðsgögnum að um væri að ræða útboð á sérleyfum samkvæmt 2. og 3. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að ákvæði XI. og XII. kafla laganna giltu varðandi kærumeðferð.

II

Kærandi byggir á því að útboðslýsing hins kærða útboðs sé ónákvæm og til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda í andstöðu við 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup. Er þannig byggt á því að útboðsgögn séu misvísandi um það hvaða hlutfall af áætluðum tekjum bjóðendur skuli greiða í þóknun og þá sé ekki gert ráð fyrir að bjóðendur tilgreini áætlaða veltu sína. Eina talan sem bjóðendur skyldu fylla út sé það hlutfall sem varnaraðilar eigi að fá í „nefskatt“ af hverjum og einum farþega sem taki sér far með almenningssamgöngum milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur. Ósamræmi sé í útboðsgögnum að þessu leyti og geti hvorki bjóðandi né verkkaupi metið hvert tilboð er honum hagstæðast. Þannig liggi ekki fyrir við hvaða veltu sé miðað, þ.e. hvort það sé áætluð velta bjóðanda eða kaupanda. Ef það sé velta kaupanda þá liggi ekki fyrir hvernig hún sé fundin út og þá sé bjóðanda ómögulegt að átta sig á því hvaða áhættu hann sé að taka með því að greiða að lágmarki 85% af áætlaðri þóknun, sem bjóðandi þurfi alltaf að greiða jafnvel þó velta í farþegaflutningum myndi hrynja, t.d. vegna eldgosa. Ákvæði þessi standist ekki og geri það að verkum að ómögulegt sé að aðilar geti boðið á jafnréttisgrundvelli í hinu kærða útboði. Þá séu kröfur útboðsins um að tölur um veltu og lágmarkshlutfall fylgi vísitölu neysluverðs samkeppnishamlandi. Ef þeir sem valdir verða til að njóta aðstöðunnar ná ekki sama fjölda farþega frá flugstöðinni geti sá sem halli á ekki bætt samkeppnisaðstöðu sína með því að lækka verð þar sem farþegum um flugstöðina fjölgi og vísitala hækki þannig að honum sé gert að greiða síhækkandi lágmarkshlutfall án tillits til raunverulegrar veltuþróunar.

            Kærandi byggir einnig á því að þeir tveir aðilar sem hafi sinnt akstri til og frá flugstöðinni undanfarin ár hafi umtalsvert forskot á aðra bjóðendur þar sem þeir hafi vitneskju um farþegafjölda og hve stórt hlutfall af komufarþegum nýti sér þjónustu þeirra. Því geti þeir út frá reynslu farið nokkuð nærri um hvernig farþegatala þeirra og þar með velta muni þróast. Þeir hafi því mikilvægar upplýsingar sem haldið sé frá öðrum bjóðendum, en engar upplýsingar séu veittar um þetta í útboðsgögnum. Því sé jafnræði bjóðenda raskað.

            Þá sé komið fram að fyrirhuguð sé gjaldtaka fyrir öll rútustæði í og við flugstöðina sem fjær séu flugstöðvarbyggingunni. Ekki hafi hins vegar fengist upplýsingar um hvernig þessi gjaldtaka verði útfærð, en það sé mikilvægt fyrir bjóðendur að vita. Ef t.a.m. bjóðandi sem væri kaupanda þóknanlegur yrði hlutskarpastur í útboðinu gæti kaupandi haft hátt gjald á almennum stæðum með hamlandi notkunarmöguleikum. Ljóst sé að þá hefði samningshafi góða aðstöðu til að skapa sér verðmæti úr samningnum. Ef bjóðandi sem væri kaupanda ekki þóknanlegur yrði hlutskarpastur gæti kaupandi haft gjaldtöku lága og skapað þannig mikla samkeppni.

            Jafnframt er byggt á því að í nýrri útboðslýsingu, sem hafi borist kæranda 17. júní 2017, hafi verið búið að stytta skilafrest tilboða um 21 klst., þ.e. áður skyldi skila tilboðum kl. 13 hinn 23. júní en síðar hafi því verið breytt í kl. 11 hinn 22. júní kl. 14. Samkvæmt leiðréttri útboðslýsingu sé tilgreint að opnun tilboða sé óbreytt 23. júní en ekki getið hvar eða hvenær. Það virðist því sem bjóðendum sé ekki ætlað að vera við opnun tilboða.

III

Varnaraðilar byggja kröfur sínar um frávísun málsins á því að kærufrestur hafi verið liðinn við móttöku kæru. Þannig hafi fulltrúar frá félögunum Sternu ehf. og Kynnisferðum ehf., sem eigi sæti í stjórn kæranda sótt báða kynningarfundi útboðsins 22. mars og 29. maí 2017. Hafi fulltrúi Sternu ehf. mætt bæði fyrir Sternu ehf. og Guðmund Tyrfingsson ehf. Á fyrri fundinum hafi verið farið yfir fyrirkomulag þeirrar aðstöðu sem bjóða átti út og ferlið við útboðið og á seinni fundinum hafi verið búið að gefa út útboðsgögnin og því hafi áhersla þess fundar verið að fara yfir útboðsgögn og svara spurningum um þau. Þá hafi Kynnisferðir ehf. og Guðmundur Tyrfingsson sótt útboðsgögn 22. maí 2017. Varnaraðilar telja því að kærufrestur hafi verið liðinn 20. júní þegar kæra hafi verið lögð fram, en þá hafi verið liðnir 29 dagar frá því Kynnisferðir ehf. hafi fengið gögnin afhent og 22 dagar frá því síðari kynningarfundurinn hafi farið fram, sem fulltrúar allra félaganna hafi sótt. 

Þá byggir kærandi á því að vegna misritunar hafi frestur til skila á tilboðum verið styttur um tæpan sólahring, en sú misritun hafi verið leiðrétt með tölvupósti til allra þeirra sem sótt hafi útboðsgögn þannig að skilafrestur hafi verið 23. júní 2017 kl. 11. Þá hafi bjóðendum ávallt verið ætlað að vera við opnun tilboða á sama tíma og þeim sé skilað eins og venjan sé.

Kærandi heldur því jafnframt fram að málatilbúnaður kæranda varðandi lágmarksveltu sé byggður á misskilningi. Gert sé ráð fyrir að bjóðandi greiði hlutafall af í þóknun af raunveltu, en ekki áætluðum tekjum sínum. Þá misskilji kærandi útboðsgögnin en í þeim felist að varnaraðilar áskilji sér rétt til að hafna tilboðum í þóknun undir 20% af raunveltu bjóðanda sem hann býður í tilboði sínu. Þá gera gögnin ráð fyrir að greidd sé lágmarksþóknun, óháð veltu bjóðanda, sem nemi 85% af boðinni þóknun miðað við 500 milljón króna lágmarksveltu. Því rugli kærandi saman tveimur óskyldum atriðum. Ekki hafi verið gert ráð fyrir að bjóðendur tilgreindu sjálfir áætlaða veltu. Ekkert ósamræmi sé í útboðsgögnum að þessu leyti. Gert sé ráð fyrir að þeir sem bjóði hæsta hlutfall þóknunar verði hlutskarpastir og því muni ekki fara milli mála hvaða tilboð séu hagstæðust. Þá ætti að vera auðvelt fyrir bjóðendur að áætla mögulega tekjumöguleika sína enda sé upplýst um heildarfarþegafjölda núverandi rekstarleyfishafa árið 2016 í útboðsgögnum auk þess sem verð fyrir þjónustu þeirra séu aðgengileg á vefsíðum þeirra. Því sé ekki ómögulegt að meta áhættuna af því að greiða þá lágmarksþóknun sem kveðið sé á um í útboðsgögnum. Þá sé málatilbúnaður kæranda hvað varðar vísitöluhækkun fjárhæða einnig byggður á misskilningi.

Kærandi hafnar fullyrðingum kæranda um að ekki hafi verið veittar upplýsingar um fjölda farþega núverandi rekstrarleyfishafa, sem komi fram í útboðsgögnum, en ekki sé gefið upp hvernig farþegafjöldi skiptist á milli núverandi rekstarleyfishafa vegna samkeppnissjónarmiða. Einnig sé gefin upp árstíðasveifla í farþegaflutningum auk þess sem hægt sé að nálgast farþegatölur á Keflavíkurflugvelli á vefslóð sem komið hafi fram í útboðsgögnum. Út frá  þessum upplýsingum sé hægur vandi fyrir bjóðendur að reikna út hlutfall farþega sem kaupa þjónustu af núverandi rekstarleyfishöfum samanlagt. Þá hafnar kærandi því að ekki hafi verið veittar upplýsingar um hvernig gjaldtaka fyrir önnur rútustæði verði útfærð en verðlagning hafi ekki verið ákveðin að hluta. Varnaraðilar hafi enga ástæðu til að haga verðlagningu eftir því hvaða bjóðendur verði hlutskarpastir í útboðinu.

Kærandi byggir einnig á því að um hið kærða útboðsferli falli undir reglur um sérleyfi, sbr. 2. og 3. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Reglugerð um sérleyfissamninga hafi ekki verið sett en lög um opinber innkaup gildi ekki um sérleyfissamninga, en varnaraðilar hafi þó gætt að öllum reglum 15. gr. laganna, sem kærandi byggi á að hann hafi brotið.

Kærandi krefst að lokum málskostnaðar úr hendi kæranda þar sem kæranda hafi borið að kynna sér útboðsgögn og svör við fyrirspurnum á útboðstíma. Hefði kærandi getað sleppt því að leggja fram kæru hefði hann kynnt sér útboðsgögnin betur.

IV

Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafa þau fyrirtæki, sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls, heimild til að skjóta málum til nefndarinnar. Í síðari málslið málsgreinarinnar er félögum eða samtökum fyrirtækja hins vegar heimilað að skjóta málum til nefndarinnar, enda samræmist það tilgangi þeirra að gæta slíkra hagsmuna. Að mati nefndarinnar verður að skýra umrædda heimild félaga og samtaka fyrirtækja til samræmis við fyrri málslið málsgreinarinnar á þá leið að heimildin sé háð því skilyrði að tilteknir aðilar félags eða samtaka hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls og hafi að öðru leyti heimild til kæru. Er því ekki um það að ræða að með téðu ákvæði sé félagi eða samtökum veitt ríkari heimild til kæru en einstakir aðilar þeirra myndu njóta.

Í málinu liggur fyrir að útboðsgögn voru gerð aðgengileg 22. maí 2017 og kynningarfundur vegna útboðsins haldinn 29. sama mánaðar með væntanlegum bjóðendum. Mátti væntanlegum bjóðendum sem sóttu fundinn því eigi síðar en þá vera ljós þau atriði útboðsgagna sem kæra í máli þessu lýtur að. Kærandi hefur ekki bent á aðra félagsmenn sína sem sóttu útboðsgögn eftir fundinn þannig að til greina komi að miða kærufrest við síðara tímamark. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæra í máli þessu barst nefndinni 21. júní 2017 og var þá samkvæmt þessu liðinn frestur til að hafa uppi kæru vegna efnis framangreindra útboðsskilmála. Er því óhjákvæmilegt að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Kæru kæranda, Félagi hópferðaleyfishafa, vegna útboðs varnaraðila Isavia ohf. og Ríkiskaupa nr. 20521 auðkennt „Keflavíkurflugvöllur, aðstaða hópferðabifreiða“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

                           Reykjavík, 26. október 2017.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Stanley Pálsson

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir