Mál nr. 19/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. maí 2020
í máli nr. 19/2020:
Pipar Media ehf.
gegn
Íslandsstofu,
Ríkiskaupum og
M&C Saatchi Ltd.

Lykilorð
Stöðvun aflétt. Virðisaukaskattur. Persónulegt hæfi.

Útdráttur
Fallist var á kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun útboðs um afmarkaðan hluta markaðsátaksins „Ísland saman í sókn“ yrði aflétt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 19. maí 2020 kærir Pipar Media ehf. útboð Íslandsstofu og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21183 auðkennt „Ísland saman í sókn“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi hið kærða útboð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá er þess krafist að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við M&C Saatchi Ltd. og að varnaraðilum verði gert að ganga að tilboði kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun hins kærða innkaupaferlis, sem komst á með kæru í máli þessu, verði aflétt.

Í apríl 2020 óskuðu varnaraðilar eftir tilboðum í stefnumörkun, hugmynda- og stefnuvinnu, almannatengsl og hönnun og framleiðslu markaðsefnis vegna markaðsátaksins „Ísland saman í sókn“. Um er að ræða markaðsátak til að efla íslenska ferðaþjónustu í kjölfar Covid-19 sjúkdómsins og var vikið frá hefðbundnum frestum þar sem brýn nauðsyn var talin krefjast þess að útboðinu yrði hraðað, sbr. 4. mgr. 58. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í grein 1.3.3 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur skyldu útilokaðir frá þátttöku í útboðinu ef þeir eða fyrirsvarsmenn þeirra hefðu verið sakfelldir með endanlegum dómi fyrir spillingu, sviksemi og önnur nánar tiltekin afbrot. Í grein 1.4 kom fram að valið skyldi á milli tilboða á grundvelli verðs og gæða, þar sem verð gat mest gefið 10 stig en gæði 90 stig. Þá var gerð grein fyrir tilteknum valforsendum sem stigagjöf fyrir verð og gæði skyldi nánar byggð á. Fram kom að mat tilboða yrði í höndum sérstakrar valnefndar sem í skyldu sitja einstaklingar frá atvinnuvegaráðuneytinu, fyrirtækjum í ferðaþjónustu og fleiri aðilum. Skyldu þessir einstaklingar vera sjálfstæðir í störfum sínum og gefa stig í samræmi við þær forsendur sem tilgreindar væru í útboðsgögnum. Þá kom fram í grein 1.2.4 að öllum bjóðendum gæfist kostur á að kynna tilboð sín á sérstökum kynningarfundi með valnefnd. Í grein 1.5.7 í útboðsgögnum kom fram að tilboð skyldu innifela virðisaukaskatt.

Varnaraðilar hafa upplýst að listi yfir þá sem sátu í fyrrgreindri valnefnd hafi verið birtur bjóðendum 30. apríl og 4. maí 2020, en engar athugasemdir hafi borist vegna hans. Með tölvubréfi 12. maí 2020 var bjóðendum tilkynnt að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við M&C Saatchi Ltd. sem hefði fengið flest stig í útboðinu, það er 87,17 stig. Þá kom fram að kærandi hefði fengið næst flest stig, það er 86,35 stig. Gerð var grein fyrir því að tíu daga biðtími myndi hefjast 13. maí og stæði yfir til 22. maí 2020.

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að skila hafi átt tilboðum með virðisaukaskatti, en M&C Saatchi Ltd. sé erlent fyrirtæki sem sé ekki virðisaukaskattskylt á Íslandi líkt og kærandi. Því hafi jafnræði bjóðenda verið raskað í útboðinu. Þá hafi breska fjármálaeftirlitið hafið rannsókn á M&C Saatchi Ltd. vegna bókhaldsbrota og megi ráða af fréttum að stjórnendur fyrirtækisins hafi viðurkennt að rangfærslur í bókhaldi gætu náð mörg ár aftur í tímann. Því geti fyrirtækið ekki verið gjaldgengt í útboðum með hliðsjón af b. og c. liðum 1. mgr. 68. gr. og d. lið 6. mgr. sömu greinar laga um opinber innkaup. Þá hafi fyrirtækið ekki upplýst í útboðsferlinu um rannsókn breskra yfirvalda og því verið heimilt að útiloka það frá þátttöku með vísan til i. liðar 6. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup. Upplýsingar um slíkt hefðu verið til þess fallnar að hafa áhrif á niðurstöðu dómnefndar og hefðu eftir atvikum getað leitt til útilokunar fyrirtækisins. Þá hafi Bretar fyrirgert rétti sínum til þátttöku í útboðum á Evrópska efnahagssvæðinu með því að fullnægja ekki útboðsskyldum sínum í Bretlandi. Jafnframt er vísað til þess að kærunefnd útboðsmála verði að skoða sjálfstætt stigagjöf valnefndarmanna og kanna hæfi þeirra þar sem einn nefndarmaður hafi gefið kæranda þrjú stig í öllum matsflokkum en sú niðurstaða sé algjörlega á skjön við niðurstöður annarra nefndarmanna. Hafa verði í huga að sáralitlu munaði á stigagjöf kæranda og M&C Saatchi Ltd.

Varnaraðilar byggja að meginstefnu til á því að jafnræði bjóðenda hafi verið tryggt þar sem útboðsgögn hafi áskilið að virðisaukaskattur væri innifalinn í öllum tilboðum og beri varnaraðilum að greiða virðisaukaskatt af aðkeyptri þjónustu hvort sem viðsemjandinn sé virðisaukaskattskyldur aðili á Íslandi eða ekki. Þær reglur sem gildi um virðisaukaskatt leiði til þess að tilboð séu samanburðarhæf og jafnræði með aðilum óháð því hvort um sé að ræða innlenda eða erlenda bjóðendur. Þá hafi M&C Saatchi Ltd. ekki verið sakfellt með endanlegum dómi fyrir tiltekin brot, sbr. 1. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup. Hafi Ríkiskaup kannað hvort ástæða væri til að útiloka fyrirtækið frá þátttöku í útboðinu í kjölfar fjölmiðlaumfjöllunar um bókhaldsbrot þess, en innsend gögn hafi ekki bent til þess að það bæri að gera. Þá sé ekkert athugavert við stigagjöf valnefndar eða hæfi nefndarmanna, en upplýst hafi verið um nöfn nefndarmanna og hafi engar athugasemdir verið gerðar við hæfi þeirra af hálfu bjóðenda.. Jafnframt er byggt á því að almannahagsmunir af því að geta hrundið markaðsátakinu af stað vegi þyngra en einkahagsmunir kæranda af því að fá kröfunni framgengt.

Varnaraðilinn M&C Saatchi Ltd. byggir á því að hafna beri stöðvunarkröfu kæranda þar sem engar líkur hafi verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup og séu því ekki uppfyllt skilyrði til þess að verða við kröfunni. Fyrirtækið hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna og hafi ekki verið heimilt að útiloka það frá þátttöku, auk þess sem aðrar röksemdir kæranda eigi ekki við rök að styðjast.

Niðurstaða

Hið kærða útboð var, eins og áður er rakið, auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í útboðsgögnum kom fram að tilboð skyldu innifela virðisaukaskatt. Ekki hefur annað komið fram en að bæði tilboð kæranda og M&C Saatchi Ltd. hafi fullnægt þessu skilyrði. Þá verður ekki séð, eins og mál þetta liggur nú fyrir, að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað með ólögmætum hætti með vísan til þess að M&C Saatchi Ltd. sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili hér á landi, en miða verður við að varnaraðilum beri að skila virðisaukaskatti af keyptri þjónustu fyrirtækisins á Íslandi. Þá bera þau gögn og upplýsingar sem nú liggja fyrir nefndinni ekki með sér að M&C Saatchi Ltd. eða einstaklingar sem koma fram fyrir hönd fyrirtækisins hafi verið sakfelldir með endanlegum dómi fyrir svik, spillingu eða önnur þau brot sem tilgreind eru í a. – f. liðum 1. mgr. 68. gr. laga um opinber innkaup, þannig að skylt hafi verið að útiloka fyrirtækið frá þátttöku í útboðinu. Það verður ekki heldur séð að borið hafi að útiloka fyrirtækið frá þátttöku í útboðinu á grundvelli heimildarákvæða d. og i. liða 6. mgr. 68. gr. sömu laga. Þá verður ekki talið, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærandi hafi fært haldbær rök fyrir því að stigagjöf í hinu kærða útboði hafi ekki samrýmst skilmálum útboðsins eða að tiltekinn valnefndarmaður hafi verið vanhæfur til að leggja mat á þau tilboð sem bárust. Þá telur nefndin aðrar röksemdir kæranda, þar með talið um brot breskra stjórnvalda á skuldbindingum sínum samkvæmt EES-samningnum, ekki geta stutt að stöðvun útboðsins verði viðhaldið. Samkvæmt öllu framangreindu og að virtum þeim gögnum sem nú liggja fyrir nefndinni hafa að mati nefndarinnar ekki verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins sem getur leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs, sem komst á með kæru í máli þessu, verði aflétt.

Ákvörðunarorð:

Stöðvun útboðs varnaraðila, Íslandsstofu og Ríkiskaupa, nr. 21183 auðkennt „Ísland saman í sókn“, er aflétt.

Reykjavík, 27. maí 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir