Mál nr. 36/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. mars 2012

í máli nr. 36/2011:

Gámaþjónustan hf.

gegn

Sveitarfélaginu Árborg

Með bréfi, dags. 16. desember 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála 20. sama mánaðar, kærir Gámaþjónustan hf. útboð Sveitarfélagsins Árborgar „Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012-2016“. Kærandi gerir þar kröfu um að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 21. desember 2011, sem barst nefndinni degi síðar, krefst kærði þess að kröfu kæranda, um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, verði hafnað.

Þar sem kæra var ekki talin uppfylla skilyrði laga, sbr. 2. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, var því beint til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests. Með bréfi, dags. 29. desember 2011 varð kærandi við þeirri beiðni nefndarinnar og gerir þar eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð milli kærða og þriðja aðila, Íslenska gámafélagsins ehf., þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.

2.        Aðallega að ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum sem bárust í hinu kærða útboði „verði breytt þannig að ákvörðunin verði sú að velja tilboð kæranda“, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Til vara að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum sem bárust í hinu kærða útboði, sbr. sama ákvæði. Að því frágengnu að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, „vegna þátttöku í útboði kærða“, sbr. 1. mgr. 101. gr. sömu laga.

3.        Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt endurbætt kæra þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi, dags. 10. janúar 2012, sem barst nefndinni 13. sama mánaðar, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir.

Með ákvörðun 18. janúar 2012 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Nefndinni bárust frekari athugasemdir kæranda með bréfi, dags. 7. febrúar 2012.

I.

Kærði auglýsti í október 2011 útboðið „Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012-2016“. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í verk um söfnun úr ílátum við öll heimili í Sveitarfélaginu Árborg, það er á Selfossi, Stokkseyri, Eyrarbakka og í dreifbýli á svæðinu á fimm ára tímabili frá upphafi árs 2012 til loka árs 2016, með möguleika á að framlengja samninginn í þrjú ár til viðbótar með samþykki beggja samningsaðila.

Í útboðsgögnum er í kafla 0.1.3 fjallað um upplýsingar um bjóðendur. Þar er meðal annars mælt fyrir um hverra gagna og upplýsinga kærði geti krafið bjóðendur um að framvísa í tengslum við tilboð sín og hvaða fresti bjóðendur hafi í slíkum tilvikum til að afla gagna og koma þeim að. Þar segir meðal annars:

„Þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða koma til álita sem viðsemjendur skulu, sé þess óskað, láta í té innan viku eftirtaldar upplýsingar. Farið verður með þessar upplýsingar sem trúnaðarmál, ef þær eru þess eðlis. Verði dráttur á afhendingu umbeðinna upplýsinga áskilur verkkaupi sér rétt til að líta svo á að bjóðandi hafi fallið frá tilboðinu [...]. Séu gögn frá bjóðanda ekki fullnægjandi að mati verkkaupa skal verkkaupi benda bjóðanda á það og gefa honum tvo virka daga til þess að bæta úr. Hafi fullnægjandi gögn ekki borist verkkaupa að tveimur dögum liðnum verður litið svo á að bjóðandi hafi fallið frá tilboðinu með ofangreindum áhrifum. [...]“

Í útboðsgögnum er í kafla 0.3.1 fjallað um útboðsgögn í hinu kærða útboði. Þar segir meðal annars að um útboðið gildi íslenskur staðall, ÍST 30, með þeim frávikum sem nánar greinir í útboðsgögnum og/eða verklýsingu. Þá er um lög vísað til laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða.

Í útboðsgögnum segir meðal annars í kafla 0.1.4 um lauslegt yfirlit yfir verkið:

„Verkið felst í söfnun úr ílátum við öll heimili í Sveitarfélaginu Árborg, þ.e. á Selfossi, Stokkseyri og Eyrarbakka og í dreifbýli. Verktími er frá byrjun árs 2012 til loka árs 2016 eða í 5 ár. Samningur sem gerður verður getur framlengst um 3 ár ef báðir aðilar samþykkja. Við hvert hús í Árborg eru nú tvö ílát, grátt fyrir óflokkaðan úrgang svonefnd Grátunna almennt tæmd á 14 daga fresti og blátt fyrir pappír og pappa nefnd Blátunna almennt tæmd á 42 daga fresti. Þessi ílát eru nú eign Árborgar og verða nýtt áfram.

Á árinu 2012 verður bætt við nýju íláti við hús fyrir lífrænan eldhúsúrgang (Brúntunna). Brúntunnan verður annað hvort stakt 140 lítra ílát eða 30-40 lítra ílát hengt í Grátunnunni. Um tvö mismunandi kerfi er því að ræða sem valin hafa verið og er losunartíðni íláta líka mismunandi eftir kerfum. Bjóðandi býður í annað eða bæði kerfin og ræður verð því hvort kerfið verður valið. Verktaki útvegar og á nú brún ílát og felur verð þeirra inni í tæmingarkostnaði. Þá útvegar verktaki einnig hentug sérhæfð ílát inn í eldhús fyrir flokkun lífræns úrgangs og felur verð þeirra inni í kynningar og fræðslukostnaði. Þessi ílát verða eign íbúa. Verktaki útvegar einnig og dreifir maíspokum í eldhúsílát í 6 mánuði og felur þann kostnað inni í kynningar og fræðslukostnaði. Ílát í eldhús og pokar verða afhentir við fræðsluheimsókn á hvert heimili.

Leið A. Þriggja tunnu kerfi. Grátunnan verður almennt tæmd á 28 daga fresti, Blátunnan verður almennt tæmd á 28 daga fresti og Brúntunnan á 28 daga fresti yfir 8 mánuði þ.e. september-apríl en á 14 daga fresti hina 4 mánuðina. Gert er ráð fyrir einni aukalosun íláta í desember.

Leið B. Þriggja íláta kerfi þar sem brúna ílátið er inni í Grátunnu. Grátunnan verður almennt tæmd á 21 dags fresti, Blátunnan verður almennt tæmd á 28 daga fresti og Brúntunnan á 21 daga fresti yfir 8 mánuði þ.e. september-apríl en á 14 daga fresti hina 4 mánuðina. Gert er ráð fyrir einni aukalosun íláta í desember. [...]“

Í kafla 0.4.6 í útboðsgögnum er kveðið á um meðferð og mat á tilboðum. Þar er getið um að við mat á tilboðum skuli líta til fimm nánar tiltekinna þátta: Tilboðsfjárhæðar sem gilda skal 80% við útreikning „lokaeinkunnar“ og gæðastjórnunarkerfis, umhverfisstjórnunarkerfis, söfnunarbíla sem uppfylli EURO IV og söfnunarbíla sem uppfylli EURO V eða metan, sem hvert skal gilda 5% við útreikning lokaeinkunnar. Í kaflanum er hvoru tveggja tiltekið hvernig reikna skal út gildi fyrir hvern og einn hinna fimm þátta og lokaeinkunn tilboða. Þar segir meðal annars:

„Gæðastjórnunarkerfi:

Bjóðandi sem hefur vottað gæðastjórnunarkerfi samkvæmt ISO 9001:2000 staðli fær einkunnina 10. Bjóðandi sem ekki hefur slíkt kerfi vottað fær einkunnina 0.

Umhverfisstjórnunarkerfi:

Bjóðandi sem hefur vottað gæðastjórnunarkerfi samkvæmt ISO 14001:2004 staðli eða sambærilegu kerfi fær einkunnina 10. Bjóðandi sem ekki hefur slíkt kerfi vottað fær einkunnina 0.

Söfnunarbifreið EURO IV:

Bjóðandi sem hefur yfir að ráða söfnunarbifreið sem notuð verður við sorpsöfnun í Árborg og stenst kröfur EURO IV staðals fær einkunnina 10. Bjóðandi sem ekki hefur bifreiðar sem uppfyllir þessa kröfu fær einkunnina 0.

Söfnunarbifreið EURO V eða metan:

Bjóðandi sem hefur yfir að ráða söfnunarbifreið sem notuð verður við sorpsöfnun í Árborg og stenst kröfur EURO V staðals (eða bifreið með minna mengandi útblæstri t.d. metan) fær einkunnina 10. Bjóðandi sem ekki hefur bifreiðar sem uppfyllir þessa kröfu fær einkunnina 0. Litið er svo á að bjóði bjóðandi bifreið sem uppfyllir EURO V staðal uppfylli hann einnig EURO IV og fái þar full stig. Sjá einnig kröfu til bifreiða í kafla 8.10.

[...]

Verkkaupi áskilur sér rétt til að láta minni háttar vöntun eða formannmarka á fylgigögnum með tilboði ekki hafa áhrif á gildi tilboða, enda hafi vöntunin eða annmarkinn að mati verkkaupa ekki áhrif á tölulega niðurstöðu tilboðs, jafnræði bjóðenda sé ekki raskað og ógildi tilboðs fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis og umfangs annmarkans. Jafnframt áskilur verkkaupi sér rétt til að hafna tilboðum séu gögnin ekki útfyllt á fullnægjandi hátt.

Áskilinn er réttur til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum.“

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í október 2011. Frestur til athugasemda eða fyrirspurna vegna útboðsins var til 1. nóvember sama ár. Frestur til að skila inn tilboðum  var til 10. sama mánaðar klukkan 11 og voru tilboð opnuð við sama tímamark. Tveir bjóðendur skiluðu tilboðum í verkið, annars vegar kærandi sem var lægstbjóðandi og hins vegar Íslenska gámafélagið ehf.

Með bréfi, dags. 16. desember 2011, var bjóðendum tilkynnt um að á fundi bæjarstjórnar kærða hefði verið ákveðið að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði. Þann sama dag gerðu kærði og Íslenska gámafélagið ehf., núverandi samningsaðila kærða um sorphirðu, með sér „samkomulag um að samningstími verksamnings, milli þeirra, um sorphirðu í Sveitarfélaginu Árborg, dags. 16.11.2005, og samningstími viðauka við þann samning frá 30.10.2009, muni framlengjast til 30. júní 2012.“

Enn bar svo við þann sama dag að kærandi lagði fram kæru til kærunefndar útboðsmála, í grandleysi um áðurgreinda ákvörðun kærða og samkomulag hans við Íslenska gámafélagið ehf., þar sem hann krafðist stöðvunar samningsgerðar um stundarsakir á grundvelli hins kærða útboðs einkum með vísan til þess að kærandi hefði verið lægstbjóðandi í hinu kærða útboði og fengið hærri einkunn en hinn bjóðandinn í útboðinu, samkvæmt einkunnargjöf sem unnin hefði verið af fagaðilum, en engu að síður hefði hann fregnað að kærði hygðist ganga til samninga við núverandi samningshafa kærða um sorphirðu.

Með öðru bréfi til bjóðenda, dags. 19. sama mánaðar, var ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum í útboðinu rökstudd af hans hálfu á þann veg að ákveðið hefði verið að hafna öllum tilboðum sem bárust í hinu kærða útboði með vísan til þess að framkvæmd útboðsins hafi verið háð annmörkum. Í bréfinu segir meðal annars:

„Ákvörðun um að hafna öllum tilboðum sem bárust í verkið var tekin eftir að í ljós kom að framkvæmd útboðsins var háð annmörkum. Framkvæmd útboðsins var með þeim hætti að ekki var áskilið að með tilboðum væri skilað öllum upplýsingum sem áhrif höfðu við val á tilboðum. Samkvæmt kafla 0.4.6 í útboðsgögnum átti að velja tilboð á grundvelli stigamatskerfis sem var í fimm liðum, stig voru gefin fyrir eftirfarandi liði: tilboðsfjárhæð, gæðastjórnunarkerfi, umhverfisstjórnunarkerfi, söfnunarbíla EURO IV og söfnunarbíla EURO V eða metan. Við framkvæmd útboðsins láðist hins vegar að krefja bjóðendur um að skila með tilboðum sínum upplýsingum um aðra þætti sem komu til skoðunar við val tilboða en tilboðsfjárhæðina. Þannig var mögulegt fyrir bjóðendur, eftir að tilboð höfðu verið opnuð, að hafa áhrif á val tilboðs með þeim gögnum sem skilað var inn síðar.

Þessi ágalli á framkvæmd útboðsins telur [kærði] til þess fallinn að raska jafnræði bjóðenda og hefur því ákveðið að hafna öllum framkomnum tilboðum í verkið og bjóða það út að nýju.“

II.

Kröfu sína, þess efnis að ákvörðun kærða á grundvelli hins kærða útboðs verði breytt á þá leið að tilboði kæranda verði tekið, styður kærandi þeim rökum að samkvæmt lögskýringargögnum með ákvæði 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, og ákvæði 81. gr. eldri laga nr. 94/2001, hafi kærunefnd útboðsmála heimild til að breyta ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa þrátt fyrir að það segi ekki berum orðum í ákvæðinu. Þá var af hálfu kæranda sérstaklega tiltekið að ákvörðun kærða, um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði, sé ákvörðun vegna opinberra innkaupa.

Kærandi telur að kærunefnd útboðsmála hafi sömu heimildir til að breyta og ógilda ákvarðanir um höfnun allra tilboða og nefndin hafi til að taka ákvarðanir um val tilboðs, enda búi þar sömu hagsmunir að baki. Takmörkun á þann veg að nefndin fjalli ekki um ákvarðanir um höfnun allra tilboða eigi sér ekki skýra stoð í lögum eða lögskýringargögnum, heldur gangi lög nr. 84/2007 fremur í þá átt að allar ákvarðanir vegna opinberra innkaupa heyri undir valdsvið nefndarinnar. Einu undantekningar þar á sé að finna í 1. mgr. 97. gr., sbr. 100. gr. laga nr. 84/2007 varðandi þá aðstöðu þegar bindandi samningur er kominn á.

Í þessu samhengi leggur kærandi áherslu á að fjalli kærunefnd útboðsmála ekki um ákvarðanir kaupanda um höfnun allra tilboða gefi það kaupendum, sem helst vildu semja við tiltekið fyrirtæki óháð lagafyrirmælum, færi á að hafna öllum tilboðun og hefja innkaupaferli að nýju. Slíka háttsemi geti kaupandi viðhaft með endurteknum hætti þar til „réttur“ aðili eigi hagkvæmasta tilboðið. Þá bendir kærandi á að þegar sorphirða var síðast boðin út á Suðurlandi hefðu viðlíka atvik verið uppi, þar sem öllum tilboðum hefði verið hafnað með ólögmætum hætti, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 19. september 2008 í máli nr. 7/2008.

Kærandi heldur því fram að kaupendur í opinberum innkaupum eigi ekki að hafa val um hvort þeir velji hagkvæmasta tilboð á grundvelli lögmæts innkaupaferlis eða hafni öllum tilboðum án lögmætrar ástæðu gegn greiðslu skaðabóta. Slíkt sé óforsvaranlegt og ólögmætt, samkvæmt tilgangi og markmiðum laga nr. 84/2007, einkum 1. gr. þeirra, og stuðli ekki að hagkvæmri ráðstöfun almannafjár, auk þess sem vangildisbætur til bjóðenda séu hverfandi í samanburði við hagsmuni sem slík fyrirtæki hafi af að opinbera viðskiptaleyndarmál eða því að opinber innkaup fari fram með lögmætum hætti. Þá sé ólögmætt að misnota innkaupaferli á þennan veg, sbr. dóm Hæstaréttar 11. október 2001 í máli nr. 110/2001.

Kröfu sína um að ógilt verði ákvörðun kærða, um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði, styður kærandi einkum þeim rökum að slíkar ákvarðanir þurfi að byggja á lögum og málefnalegum sjónarmiðum, en svo hafi ekki verið í því tilviki sem hér um ræðir. Enga þýðingu hafi í þessu samhengi þótt kærði hafi áskilið sér rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum, enda geti val tilbða, þ. á m. höfnun allra tilboða, einungis farið fram á grundvelli laga nr. 84/2007 og málefnalegra sjónarmiða. Kærði hafi með bréfi 16. desember 2011 tilkynnt um áðurgreinda ákvörðun án sérstaks rökstuðnings, sem þó er áskilið í 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007. Hinn 27. sama mánaðar hafi kæranda síðan borist bréf með rökstuðningi, dags. 19. sama mánaðar, en kærandi heldur því fram að þar hafi með óljósum hætti verið vísað til þess að framkvæmd útboðsins hafi verið annmörkum háð og að þær ástæður hafi ekki falið í sér málefnalegan grundvöll undir höfnun allra tilboða í útboðinu. Kærandi dregur í efa réttmæti staðhæfingar kærða um að naumur tími til að rökstyðja höfnun allra tilboða hafi verið ástæða þess að ákvörðun þar um hafi verið tilkynnt án sérstaks rökstuðnings og að rökstuðningur hafi verið veittur síðar. Bendir kærandi á að tilboð hafi verið opnuð 10. nóvember 2011 og að yfirferð tilboða hafi legið fyrir í síðasta lagi 21. sama mánaðar, en ekki hafi verið tilkynnt um ákvörðun kærða þess efnis að hafna öllum tilboðum fyrr en 16. desember sama ár. Telur kærandi þessi atvik þvert á móti benda til að hvorki lögmæt né málefnaleg sjónarmið hafi legið að baki þessari ákvörðun kærða og að kærði hafi leitað allra leiða til að komast hjá því að semja við kæranda, með það fyrir augum að halda áfram núverandi samstarfi við Íslenska gámafélagið ehf.

Kærandi vísar til þess að kærði hafi í bréfi sínu 19. desember tiltekið að útboðið hafi verið annmörkum háð vegna fyrirkomulags útboðsgagna um afhendingu gagna í hinu kærða útboði, sbr. 0.1.3 kafla þeirra. Kærandi hafnar því, einkum á grundvelli þess að þetta fyrirkomulag hafi legið fyrir frá upphafi og að upplýsingar þær sem þar væri átt við væru ekki til þess fallnar að hafa áhrif á mat tilboða, enda ekki á færi fyrirtækja að afla sér nýrra tækja eða gæða- og umhverfisstjórnunarkerfa á nokkrum dögum. Kærandi bendir á að alkunna sé að umhverfisstjórnunar- og gæðakerfi verði hvorki byggð upp né þau vottuð á einni viku, heldur taki slíkt ferli mánuði eða ár. Kærða hafi mátt vera ljóst að ætlaður annmarki á útboðsgögnum í hinu kærða útboði myndi ekki hafa neina þýðingu fyrir val á tilboðum enda hafi það sýnt sig að kærandi hafi átt hagstæðasta tilboðið í útboðinu og að ætlaðir ágallar á útboðsgögnum hafi engu breytt þar um. Ætlaðir ágallar hafi samkvæmt þessu ekki verið til þess fallnir að leiða til réttarspjalla fyrir neinn nema kæranda. Þá vísar kærandi til þess að Efla verkfræðistofa muni hafa gefið öllum tilboðum í hinu kærða útboði einkunn á grundvelli matsforsendna útboðsgagna, en sú einkunnagjöf geti vísast sýnt fram á að áðurgreindar umbeðnar upplýsingar hefðu engin áhrif haft á mat tilboða. Kærandi geti hins vegar ekki lagt þær upplýsingar fram í málinu þar sem honum hafi ítrekað verið synjað um aðgang að þeim af hálfu kærða. Kærandi vísar til þeirrar staðhæfingar kærða að vinnuskjal með einkunnagjöf innihaldi viðkvæmar upplýsingar og tiltekur að kærða hafi að lágmarki verið óhætt að senda kærunefnd útboðsmála afrit af þessu skjali.

Þess utan heldur kærandi því fram að annmarkar á útboðsgögnum leiði ekki sjálfkrafa til þess að kaupanda sé rétt að ógilda útboðsferli í heild sinni, heldur þurfi slíkir ágallar að vera verulegir til þess að útboð verði talið ógilt í heild sinni og aðeins í þeim tilvikum sé kaupanda rétt að fella niður útboðsferli og hafna öllum tilboðum. Þegar annmarkar á útboði séu smávægilegir, beri kaupanda að leita leiða til þess að leiða útboð til lykta, ekki síst ef tilboðum hefur verið skilað og þau opnuð. Kærandi telur að kærði hafi ekki sýnt fram á að hið kærða útboð hafi verið haldið verulegum annmörkum.

Loks bendir kærandi á að við ákvörðun kærða, um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði, hafi verið brotið gegn reglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um vanhæfi. Gunnar Egilsson hafi verið meðal þeirra sem tóku ákvörðunina á fundi bæjarstjórnar, en hann sé bróðir Guðjóns Egilssonar, sem hafi annast sorphirðu fyrir kærða í mörg ár og gegni starfi rekstrarstjóra Íslenska gámafélagsins ehf. á Suðurlandi og sé að auki einn stærsti hluthafi félagsins. Af fundargerð opnunarfundar hins kærða útboðs megi ráða að hinn síðarnefndi hafi komið fram fyrir hönd Íslenska gámafélagsins ehf. í útboðinu og Gunnari Egilssyni hafi því verið óheimilt að taka þátt í undirbúningi, meðferð eða ákvörðunartöku hins kærða útboðs samkvæmt 2., 3., 5. og 6. tölul. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 103. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi mótmælir í þessu samhengi staðhæfingu kærða þess efnis að eignarhald Guðjóns Egilssonar sé „útþynnt“ og heldur því fram að eignarhlutur hans nemi um 13% í Íslenska gámafélaginu ehf. Þetta telur kærandi að sé nægilega stór hlutur til þess að samningur að verðmæti rúmlega 300.000.000 krónur til þess að hafa bein áhrif á hagsmuni Guðjóns. Þá heldur kærandi því fram að Guðjón hafi komið fram fyrir hönd Íslenska gámafélagsins ehf. og starfað við sorpþjónustu á Suðurlandi í tæplega 20 ár, eða frá árinu 1984. Þessu til stuðnings hefur kærandi lagt fyrir kærunefnd útboðsmála ýmis gögn, þ. á m. viðtal við Guðjón Egilsson 18. mars 2010 í Dagskránni, fréttablaði Suðurlands, frétt í sama blaði 15. apríl sama ár og fundargerðir Umhverfisnefndar Flóahrepps, hreppsnefndar Ásahrepps, Sorpstöðvar Rangárvallasýslu bs. og Sorpstöðvar Suðurlands frá árunum 2006, 2008 og 2011.

Kærandi áréttar að hann hafi átt hagstæðasta tilboðið í hinu kærða útboði. Hann heldur því enn fremur til streitu að ætlaðir ágallar, sem kærði ber fyrir sig til stuðnings ákvörðun hans um að hafna öllum tilboðum, hafi ekki verið þess eðlis að réttlæta höfnun allra tilboða og niðurfellingu útboðsins. Ágallarnir hafi einungis varðað atriði sem ekki nokkur leið var að bæta úr á einni viku, sem var sá tími sem kærði veitti til þess, og að ágallarnir hafi sannanlega ekki haft áhrif á tilboðin. Tilboð kæranda hafi verið hagstæðast eftir opnun tilboða og einnig viku síðar. Í stað þess að velja hagstæðasta tilboð í útboðinu hafi kærði gripið til þess að fella niður útboðsferlið. Kærandi heldur því fram að sú ákvörðun hafi verið ólögmæt, enda engir ágallar á hinu kærða útboði sem hafi verið til þess fallnir að raska jafnræði bjóðenda. Þá hafi kærða verið óheimilt að líta til annarra sjónarmiða við val á tilboðum en fram komu í útboðsgögnum, þ. á m. sjónarmiða um hækkun á kostnaði sorphirðu í sveitarfélaginu Árborg milli ára. Loks bendir kærandi á að ef kærði hyggist fara að lögum nr. 84/2007 og tryggja hagkvæma ráðstöfun almannafjár hefði hann vísast lagfært ætluðu ágalla á útboðsgögnum hins kærða útboðs og auglýst nýtt útboð hið fyrsta, en svo hafi hann ekki gert enn.

Varakröfu sína um skaðabætur styður kærandi þeim rökum að samkvæmt því sem á undan er rakið um háttsemi kærða í hinu kærða útboði hafi hann brotið gegn lögum nr. 84/2007. Kærandi hafi verið lægstbjóðandi í útboðinu og því hefði kærða borið að taka tilboði hans, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Verði ekki fallist á kröfur kæranda um að ákvörðun kærða á grundvelli útboðsins verði breytt eða hún felld úr gildi sé ljóst að möguleikar kæranda til að vera valinn af kærða í kjölfar útboðsins hafi skerst. Því séu öll skilyrði skaðabótaskyldu fyrir hendi, sbr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Þess utan heldur kærandi því fram að kærði hafi með ákvörðun sinni brotið gegn lögum nr. 84/2007 með saknæmum hætti og að tjón kæranda, af því að verða ekki valinn í kjölfar útboðsins, standi í orsakatengslum við og sé sennileg afleiðing af háttsemi kærða.

III.

Kærði telur að skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 séu ekki fyrir hendi í málinu. Kærði bendir á að samningur sé þegar kominn á við þann aðila sem nú sinni þeirri þjónustu sem boðin hafi verin út, um að gildandi samningur framlengist til loka júnímánaðar 2012 eða þar til verkið hafi verið boðið út að nýju.

Kærði vísar til kafla 0.4.6 í útboðsgögnum hins kærða útboðs varðandi það hvernig tilboð í útboðinu yrðu metin og að þar hafi verið gert ráð fyrir að hagkvæmasta tilboði yrði tekið samkvæmt stigamatskerfi. Í verkið hafi borist tilboð frá tveimur aðilum, kæranda og Íslenska gámafélaginu ehf., þar sem tilboðsfjárhæð kæranda hafi verið lægri.

Kærði lýsir því að ákvörðun hafi verið tekin um að hafna öllum tilboðum sem bárust í verkið eftir að í ljós kom að framkvæmd hins kærða útboðs hafi verið háð annmörkum. Þegar sú ákvörðun hefði verið tekin 16. desember hafi bjóðendum í hinu kærða útboði verið tilkynnt um það þá þegar en jafnframt ákveðið að senda rökstuðning þar um síðar. Rökstuðningur um ákvörðun kærða hafi því næst verið sendur bjóðendum næsta virka dag, 19. desember 2011. Kærði heldur því fram að framkvæmd útboðsins hafi verið með þeim hætti að ekki hefði verið áskilið að með tilboðum væri skilað öllum upplýsingum sem áhrif hefðu við val á tilboðum samkvæmt stigamatskerfi útboðsgagna, en með tilboðum bjóðenda hefði einungis verið skilað upplýsingum um tilboðsfjárhæðina. Þannig hafi verið mögulegt fyrir bjóðendur, eftir að tilboð höfðu verið opnuð, að hafa áhrif á val tilboðs með þeim gögnum sem skilað var inn síðar. Kærði telur að þessi ágalli á framkvæmd hins kærða útboðs hafi verið til þess fallinn að raska jafnræði bjóðenda, sbr. einkum 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007. Því hafi hann ákveðið að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði með vísan til áskilnaðar í kafla 0.4.6 í útboðsgögnum hins kærða útboðs og bjóða verkið út að nýju.

Kærði leggur áherslu á að sorphirða og skyld verkefni hafi verið boðin út af hálfu kærða eftir „vandaðan undirbúning starfshóps sem vann verkefnið af heilindum.“ Vegna mannlegra mistaka í útboðsferlinu hafi kærði afráðið að hafna öllum tilboðum sem hafi borist. Kærði telur sig hafa brugðist rétt við í þeirri stöðu sem uppi var og hefur upplýst um fyrirætlanir á þann veg að bjóða verkið út að nýju, þegar lagfærðir hafi verið annmarkar útboðsgagna í hinu kærða útboði.

Kærði bendir á að kæranda hafi ekki verið synjað um aðgang að einkunnagjöf varðandi bjóðendur í hinu kærða útboði, svo sem kærandi fullyrði, heldur hafi kærandi haft í undirbúningi skjal með þeim upplýsingum, þar sem ekki væri upplýst um viðkvæmar upplýsingar bjóðenda.

Kærði hafnar kröfu kæranda, um að ákvörðun kærða verði breytt þannig að ákvörðunin verði sú að velja tilboð kæranda, með vísan til þess að kærunefnd útboðsmála hafi ekki heimild til slíks úrræðis, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og úrskurð nefndarinnar 17. ágúst 2007 í máli nr. 11/2007.

Kærði hafnar einnig kröfu kæranda þess efnis að ákvörðun kærða verði felld úr gildi, með vísan til þess að málefnalegar ástæður hafi legið að baki ákvörðun hans sem hafi samkvæmt því verið í samræmi við lög og meginreglur opinberra innkaupa, auk þess sem áskilinn hafi verið réttur til að hafna öllum tilboðum í 0.4.6 kafla útboðsgagna.

Kærði mótmælir þeirri staðhæfingu kæranda að annmarkar á útboðsgögnum hafi ekki verið til þess fallnir að hafa áhrif á mat tilboða og bendir á að sá vikufrestur, sem bjóðendur fengu til að afla gagna samkvæmt útboðsgögnum, hafi verið nægur tími til þess að útvega tæki sem áhrif hefðu haft við mat á tilboðum, jafnvel þótt vottun gæða- og umhverfisstjórnunarkerfis tæki lengri tíma en svo. Þessir annmarkar hefðu meðal annars leitt til þess að óvissa hefði verið uppi um hvernig meta ætti tilboð bjóðanda sem hefði lokið vottunarferli sínu á þeim fresti sem gefinn var til þess að skila inn viðbótargögnum, sem áhrif höfðu á mat tilboða samkvæmt útboðsgögnum. Í þessu samhengi bendir kærði á að kærunefnd útboðsmála hafi lagt fyrir kaupendur að auglýsa útboð á nýjan leik þegar um annmarka á útboðsgögnum væri að ræða, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar 4. desember 2009 í máli nr. 30/2009 og 26. janúar 2005 í máli nr. 41/2004.

Þá mótmælir kærði þeirri staðhæfingu kæranda að Gunnari Egilssyni hafi verið óheimilt að taka þátt í hinni umþrættu ákvörðun vegna reglna um vanhæfi. Kærði bendir í fyrsta lagi á að óumdeilt virðist að Gunnar hafi ekki verið vanhæfur á grundvelli 1. og 4. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993. Í öðru lagi geti Gunnar ekki hafa verið vanhæfur við afgreiðslu málsins samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 3. gr. sömu laga þar sem Íslenska gámafélagið ehf. sé aðili málsins, en ekki Guðjón Egilsson persónulega. Í þriðja lagi tiltekur kærði eftirfarandi varðandi ætlað vanhæfi Gunnars samkvæmt 3. tölul. 1. mgr. 3. gr. laganna: Samkvæmt upplýsingum um Íslenska gámafélagið ehf. í hlutafélagaskrá sé Guðjón Egilsson ekki tiltekinn fyrirsvarsmaður félagsins. Guðjón gegni stöðu rekstrarstjóra á starfsstöð félagsins á Selfossi, en skipurit félagsins sé þannig að Jón Þórir Frantzson gegni stöðu forstjóra félagsins, en hann hafi komið fram fyrir hönd Íslenska gámafélagsins ehf. í tengslum við hið kærða útboð. Undir yfirstjórn forstjóra starfi sjö framkvæmdastjórar og einn þeirra sé yfirmaður Guðjóns. Samkvæmt upplýsingum frá félaginu fari Guðjón ekki með sérstakt umboð eða fyrirsvar fyrir félagið, annað en það sem felist í störfum hans. Það eitt að Guðjón hafi verið viðstaddur opnun tilboða í verkið geti ekki falið í sér fyrirsvar félagsins eða það að hann hafi komið fram í umboði þess. Í fjórða lagi geti Gunnar ekki talist vanhæfur á grundvelli 5. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993 þar sem Guðjón sé almennur starfsmaður félagsins og geti ekki talist hafa verulegra hagsmuna að gæta í þessu tiltekna máli, enda sé eignarhlutur hins síðarnefnda í félaginu óverulegur samkvæmt upplýsingum þar um sem lögð hafi verið fram undir meðferð málsins fyrir kærunefnd útboðsmála. Að síðustu hafnar kærði því að Gunnar geti talist vanhæfur á grundvelli 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. laganna, enda sé sú viðbára órökstudd af hálfu kæranda.

Kærði áréttar að hið kærða útboð varði mikilvæga þjónustu í þágu íbúa Sveitarfélagsins Árborgar og leggur ríka áherslu á að brýnt sé að eyða óvissu um skipan hennar. Því hafi kærði tekið ákvörðun um að „við þann aðila sem sinnir þjónustunni nú, að halda því áfram á sömu kjörum og áður, fram til mánaðarmóta júní og júlí n.k. svo ráðrúm skapist til þess að bjóða verkið út að nýju og gæta að því að allir bjóðendur sitji við sama borð við útboðið.“

Kærði telur með vísan til þess að samningur hafi þegar komist á um framlengingu núverandi samnings um sorphirðu, þar til þjónustan verði boðin út að nýju, og samkvæmt öllu framangreindu að rök standi til þess að hafna stöðvunarkröfu.

Kærði hafnar því að fullyrðingar kæranda, um skaða bjóðenda í opinberum innkaupum vegna höfnunar á tilboðum, eigi við í málinu, enda hafi engin viðskiptaleyndarmál verið opinberuð og tjón bjóðenda af þátttöku í hinu kærða útboði sé óverulegt. Við það beri að líta til þess að sú vinna sem kærandi hafi lagt til í útboðinu geti nýst síðar, ef kærandi ákveði að gera tilboð á ný í sorphirðu eða skyld verkefni hjá kærða. Kærði tekur undir að heppilegra hefði verið ef upp hefði komist um annmarka útboðsgagna áður en heildarverð bjóðenda voru gerð opinber, en telur sig engu að síður hafa tekið rétta ákvörðun í stöðunni, reista á málefnalegum forsendum.

IV.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun kærða, um að hafna öllum tilboðum sem bárust í hinu kærða útboði, „verði breytt þannig að ákvörðunin verði sú að velja tilboð kæranda“. Eins og kröfu þessari og málatilbúnaði kæranda er háttað er ljóst að hann hyggst ná því fram að ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum í útboði kærða, „Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012-2016“, verði ógilt og kærða gert að semja við kæranda um sorphirðu í sveitarfélaginu á grundvelli tilboðs kæranda. Að öðru leyti hefur því ekki verið haldið fram að útboðsskilmálar væru ólögmætir eða útboð kærða að öðru leyti ólögmætt. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þá ákvörðun kærða að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboðinu.

Hinn 16. desember 2011 tilkynnti kærði bjóðendum í hinu kærða útboði að hann hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboðinu. Með þessari tilkynningu lauk útboðinu án þess að neinu tilboði væri tekið. Það leiðir af meginreglum útboðs- og verktakaréttar að kaupandi verður ekki neyddur til að halda áfram útboði og ganga til samninga kjósi hann að hætta við útboð. Hins vegar tekur kaupandi ávallt þá áhættu að verða skaðabótaskyldur gagnvart bjóðendum vegna slíkra ákvarðana. Verður þannig að hafna kröfum kæranda um að kærða verði gert að semja við kæranda á grundvelli tilboðs hans í hinu kærða útboði eða að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að hafna tilboði kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf kærandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Ákvarðanir kaupenda í opinberum innkaupum um að hafna öllum tilboðum þurfa að vera reistar á málefnalegum ástæðum og er kaupendum ekki í sjálfvald sett að taka slíka ákvörðun án þess að baka sér hugsanlega bótaskyldu, jafnvel þótt kaupendur hafi áskilið sér rétt til þess í útboðsgögnum. Kaupendum er einungis heimilt að hafna öllum tilboðum þegar valforsendur í útboði helga slíka niðurstöðu eða þegar forsendur útboðsins eru brostnar. Ástæður þess að kaupandi hafni öllum tilboðum þurfa þannig að hafa verið bjóðendum ljósar fyrirfram til að slík ákvörðun kunni að vera lögmæt. Í samræmi við það sem á undan er rakið er í 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 gerð sú krafa að rökstuðningur fylgi tilkynningu kaupanda um höfnun allra tilboða.

Kærði rökstuddi ekki ákvörðun sína, um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði, samhliða því að bjóðendum var tilkynnt um þá ákvörðun 16. desember 2011. Þremur dögum síðar, hinn 19. sama mánaðar, var sú ákvörðun kærða rökstudd af hans hálfu á þann veg að ákveðið hefði verið að hafna öllum tilboðum sem bárust í hinu kærða útboði með vísan til þess að framkvæmd þess hefði verið háð annmörkum sem hefðu verið til þess fallnir að raska jafnræði bjóðenda. Við það tilefni vísaði kærði enn fremur til þess að ætlaðir annarkar fælust í því að ekki hefði verið áskilið í útboðsgögnum að bjóðendur skiluðu með tilboðum sínum öllum þeim upplýsingum sem áhrif höfðu við val á tilboðum. Þannig hefði í útboðsgögnum láðst að krefja bjóðendur um að skila með tilboðum sínum upplýsingum um aðra þætti sem komu til skoðunar við val tilboða en tilboðsfjárhæðina, sem hefði gert bjóðendum kleift að hafa áhrif á val tilboðs með þeim gögnum sem skilað var inn síðar, eftir að tilboð höfðu verið opnuð.

Svo sem áður er rakið er í kafla 0.4.6 í útboðsgögnum hins kærða útboðs kveðið á um meðferð og mat á tilboðum þar sem fram kemur að við mat þeirra skuli líta til fimm nánar tiltekinna þátta: 1) Tilboðsfjárhæðar; 2) gæðastjórnunarkerfis; 3) umhverfisstjórnunarkerfis; 4) söfnunarbíla er uppfylli EURO IV; og 5) söfnunarbíla er uppfylli EURO V eða metan. Þannig skuli vægi tilboðsfjárhæðar vera 80%, en vægi fjögurra annarra þátta vera 5% hvert.

Þær ástæður sem kærði reisti ákvörðun sína á, um að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði, lutu að þeirri staðreynd að láðst hefði að krefja bjóðendur um að skila með tilboðum sínum upplýsingum um aðrar valforsendur en þá er laut að tilboðsfjárhæð. Sá annmarki á framkvæmd útboðsins lýtur þannig að því að láðst hefði að krefja bjóðendur um að skila með tilboðum sínum upplýsingum um þær valforsendur er vörðuðu gæða- og umhverfisstjórnunarkerfi og þá tegund söfnunarbíla sem bjóðendur hefðu yfir að ráða. Vægi hvers hinna fjögurra þátta var 5% þannig að saman gátu þessir þættir vegið allt að 20% við mat á tilboðum í hinu kærða útboði, á móti vægi tilboðsfjárhæðar sem var svo sem á undan er rakið 80%.

Samkvæmt útboðsgögnum gat kærði, í þeim tilvikum þar sem bjóðendur gátu komið til álita sem viðsemjendur, eftir opnun og yfirferð tilboða, kallað eftir nánar tilteknum upplýsingum innan viku, þ. á m. upplýsingum um tæki og búnað sem fyrirhugað var að nota við verkið og lýsingu á þeim gæða- og umhverfsisstjórnunarkerfum sem starfað er eftir og fengnar vottanir á þeim. Þessu til viðbótar gat kærði, í þeim tilvikum þar sem veittar upplýsingar af hálfu bjóðenda voru taldar ófullnægjandi, bætt þar úr innan tveggja daga. Þannig gerðu útboðsgögn ráð fyrir því að bjóðendur gætu allajafna veitt upplýsingar um valforsendur útboðsins, aðrar en tilboðsfjárhæð, innan vikufrests. Þær valforsendur hins kærða útboðs, aðrar en tilboðsfjárhæð, voru þess eðlis að engum vafa gat verið fyrir að fara hvort bjóðandi uppfyllti þær kröfur sem gerðar voru samkvæmt útboðsgögnum. Verður ekki fallist á að bjóðendum hafi verið kleift að bæta þar úr á þeim skamma tíma sem gafst til þess að koma að frekari upplýsingum að beiðni kærða, eftir opnun tilboða. Þess utan getur sú staðreynd að tilboðsfjárhæðir bjóðenda hafi verið gerðar opinberar í útboðinu hvorki haft áhrif á það hvort einstakir bjóðendur uppfylltu skilyrði sem lágu til grundvallar öðrum valforsendum samkvæmt útboðsgögnum svo sem áður greinir, né heldur verður séð að slíkt hafi verið til þess fallið að raska jafnræði bjóðenda.

Kærði hefur samkvæmt öllu framangreindu ekki sýnt fram á málefnalegar ástæður fyrir þeirri ákvörðun að hafna öllum tilboðum. Þá hefur kærði ekki heldur sýnt fram á að tilboð í útboðinu hafi ekki staðist væntingar, enda liggur fyrir að í útboðinu bárust tilboð sem voru undir kostnaðaráætlun kærða. Kærunefnd útboðsmála telur ljóst að ákvörðun kærða, um að hafna öllum tilboðum, hafi hvorki verið byggð á valforsendum útboðsins né því að forsendur útboðsins hafi brostið. Var ákvörðun kærða þannig ólögmæt.

Tveir bjóðendur skiluðu tilboðum í hinu kærða útboði, annars vegar kærandi og hins vegar Íslenska gámafélagið ehf. Bjóðendurnir gerðu tilboð í báðar tilboðsleiðir útboðsins. Í gögnum málsins liggja fyrir upplýsingar um að kærandi hafi verið lægstbjóðandi í hinu kærða útboði þegar litið er til tilboðsfjárhæða í báðum tilboðsleiðum. Þá liggja einnig fyrir upplýsingar um einkunnagjöf á grundvelli valforsendna hins kærða útboðs þar sem kærandi hlaut hærri einkunn en Íslenska gámafélagið ehf. fyrir báðar tilboðsleiðir. Samkvæmt því verður að telja að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu til samningsgerðar hefðu kaupin farið fram í samræmi við þær reglur sem gilda um opinber innkaup, enda átti kærandi hagkvæmasta tilboðið í áðurgreindar tvær leiðir, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður kærða gert að greiða kæranda 400.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Gámaþjónustunnar hf., um að ákvörðun kærða, Sveitarfélagsins Árborgar, um að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboði kærða „Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012-2016“ verði breytt á þann veg að velja tilboð kæranda, eða hún felld úr gildi, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði kæranda „Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012-2016“.

Kærði greiði kæranda 400.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

                                           Reykjavík, 5. mars 2012.

                              Páll Sigurðsson,

                                       Auður Finnbogadóttir,

                              Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,