Mál nr. 18/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. nóvember 2017

í máli nr. 18/2017:

Penninn ehf.

gegn

Ríkiskaupum

og

Odda prentun og umbúðum ehf.

Með kæru 11. ágúst 2017 kærði Penninn ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að vísa tilboði kæranda frá í útboði nr. 20510 „RS Ljósritunarpappír“. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun um að vísa tilboði hans frá verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að ganga til samninga við kæranda. Til vara er þess krafist að útboðið í heild verði lýst ógilt og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju. Þá er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og af hálfu Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) barst greinargerð 21. ágúst 2017 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað eða vísað frá. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 10. október 2017.

Kæran barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leiddi þannig til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna. Með ákvörðun 7. september 2017 aflétti kærunefnd útboðsmála stöðvun samningsgerðar Ríkiskaupa við Odda prentun og umbúðir ehf. í kjölfar útboðsins.

I

Í júní 2017 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í ljósritunarpappír. Samkvæmt grein 3.1 í útboðsgögnum voru gerðar tilteknar kröfur til pappírsins. Kröfur til pappírs af meðalgæðum voru meðal annars að þéttleiki væri „á bilinu 201-230 Roughness Bendtsen ml/min“ og hvítleiki litar „ekki undir 150 CIE Witheness“ (sic!). Kröfur til pappírs af meiri gæðum voru meðal annars að þéttleiki skyldi „ekki vera yfir 200 Roughness Bendtsen ml/min“ og hvítleiki litar skyldi „ekki vera undir 162 CIE Witheness“. Í tilboðshefti útboðsgagna var meðal annars skjal sem nefndist „Staðfesting kröfulýsingar“ og á því blaði voru tilgreindar þær kröfur sem gerðar voru til pappírsins. Bjóðendur áttu að merkja við að boðinn pappír uppfyllti tilgreindar kröfur og vísa til þeirra gagna í tilboðsgögnum þar sem finna mætti staðfestingu á því hvernig boðin vara uppfyllti kröfurnar. Í tilboði kæranda kom fram að boðin vara uppfyllti öll skilyrði útboðsgagna en á fyrrnefndu staðfestingarskjali með tilboði hans vantaði aftur á móti tilvísun til þeirra gagna sem staðfest gætu fullyrðingar hans.

            Hinn 17. júlí 2017 voru tilboð opnuð og daginn eftir sendi varnaraðili fyrirspurn til kæranda þar sem óskað var nánari skýringa á tilboði hans og tilvísun til gagna í samræmi við kröfur á fyrrnefndu skjali. Sama dag sendi kærandi gögn til varnaraðila þar sem eiginleikar boðinnar vöru voru útskýrðir nánar. Óumdeilt er að sá pappír sem lýst var í þeim skjölum uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna um þéttleika og hvítleika. Hinn 4. ágúst 2017 vísaði varnaraðili tilboði kæranda frá sem ógildu með vísan til þess að boðinn pappír uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna.

II

Kærandi segist hafa gert mistök þegar gögn voru send í kjölfar fyrirspurnar varnaraðila. Þau ítargögn sem kærandi hafi fengið hjá seljanda og sent áfram til varnaraðila hafi ekki reynst rétt og ekki lýst þeirri vöru sem kærandi hafi boðið. Varnaraðili hafi mátt sjá að misræmi væri í lýsingu tilboðsblaðs og þeirri lýsingu sem fram hafi komið síðar á innsendu upplýsingablaði. Mistökin hafi verið augljós og varnaraðila hafi borið að gefa kæranda tækifæri á að lagfæra þau í samræmi við 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi hafi lagt fram tilboð með vörum sem uppfylltu allar kröfur útboðsgagna. Á tilboðsblaði hafi kærandi listað upp helstu eiginleika vörunnar, þar á meðal gildi fyrir þéttleika og hvítleika og vísað til viðeigandi vörunúmera. Kærandi segist bundinn við þessa lýsingu á eiginleikum vörunnar verði tilboði hans tekið. Þannig séu forsendur tilboðsins óbreyttar og eini annmarkinn sé að fylgiskjal hafi ekki verið rétt. Kærandi hafi uppfyllt allar tæknilegar kröfur, hann hafi hvorki lagt fram nýtt tilboð né breytt tilboði sínu. Kærandi standi enn við upphaflegt tilboð sitt sem hafi verið það hagstæðasta sem barst í útboðinu.

III

Varnaraðili vísar til þess að hann hafi gefið kæranda tækifæri til þess að lagfæra, útskýra eða leiðrétta tilboð sitt. Þau gögn sem kærandi hafi lagt fram í kjölfarið hafi sýnt fram á að tilboðið hafi verið ógilt. Ekki sé um að ræða misskilning hjá varnaraðila heldur mistök kæranda en kærandi beri ábyrgð á tilboðsgerð sinni. Svo virðist sem kærandi hafi ekki áttað sig á mistökum sínum fyrr en eftir val tilboðs. Kærandi krefjist þess nú að tilboð hans verði leiðrétt og honum heimilað að leggja fram ný gögn eftir val tilboða en slíkt brjóti gegn jafnræði bjóðenda. Varnaraðili hafi boðið kæranda að skila réttu “data sheet“ en kærandi hafi þá sent skjal sem hafi sýnt fram á að tilboð hans uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna. Svigrúm til þess að leiðrétta eða breyta tilboðum eftir opnun þeirra sé verulega lítið og kærandi hafi þegar fengið tækifæri til þess að leggja fram skýrari gögn.

IV

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðandi beri ábyrgð á því að tilboð hans fullnægi útboðsskilmálum. Í málinu liggur fyrir að tilboð kæranda var ekki í samræmi við útboðsskilmála enda skorti tilvísun til gagna sem staðfestu að tilteknar kröfur útboðsgagna væru uppfylltar. Samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kaupanda heimilt að fara fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests þegar upplýsingar eða gögn, sem bjóðandi leggur fram, virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar. Varnaraðili nýtti framangreint ákvæði til þess að heimila kæranda að lagfæra tilboð sitt og leggja fram gögn sem staðfestu eiginleika boðinna vara. Óumdeilt er að gögn sem kærandi lagði fram í kjölfarið báru ekki með sér að boðnar vörur uppfylltu kröfur útboðsgagna. Hefur kærandi ekki fært fyrir því haldbær rök að við þessar aðstæður hafi varnaraðila borið að nýta heimild sína samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup enn á ný í því skyni að gefa kæranda kost á frekari skýringum eða leiðréttingum tilboðs síns. Samkvæmt þessu var ákvörðun varnaraðila réttilega tekin með vísan til tilboðs kæranda, eins og honum hafði verið gefinn kostur á að skýra það eftir opnum. Varnaraðili braut þannig ekki gegn lögum um opinber innkaup við mat á tilboði kæranda í hinu kærða útboði. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Pennans ehf., vegna útboðs nr. 20510 „RS Ljósritunarpappír“ er hafnað.

                              Reykjavík, 22. nóvember 2017.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                      Stanley Pálsson