Mál nr. 25/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. nóvember 2009
í máli nr. 25/2009:
Flugfélag Vestmannaeyja ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, Með bréfi, dags. 15. júlí 2009, kærir Flugfélag Vestmannaeyja ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða samninga á grundvelli útboðs Ríkiskaupa nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.
2. Þess er krafist með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboð Ríkiskaupa nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf. og leggi fyrir kaupanda að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum, þannig að reynsla bjóðenda af flugprófunarverkefnum verði ekki höfð til hliðsjónar við val á samningsaðila.
3. Kærandi gerir kröfu um að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði, Ríkiskaup, skilaði athugasemdum vegna kröfu kæranda, dags. 28. júlí 2009, þar sem hann krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Kærunefnd útboðsmála hafnaði 29. júlí 2009 kröfu kæranda um stöðvun. Verður hér leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.
I.
Flugstoðir ohf. og Mýflug hf. undirrituðu samning 1. febrúar 2008 um að síðarnefnda félagið tæki að sér rekstur flugvélar Flugstoða og framkvæmd flugverkefna sem henni fylgja. Um var að ræða flugmælingar þar sem Mýflug hf. lagði til áhöfn en mælingar voru framkvæmdar af sérfræðingum Flugstoða ohf. Með samningi þessum var Mýflugi hf. heimilt að nýta flugvélina í eigin þágu. Af hálfu Flugstoða ohf. var því haldið fram að samningurinn væri tilraunaverkefni til eins árs og í ljósi þess hefði ekki verið talið nauðsynlegt að bjóða verkefnið út. Nýr samningur var gerður á milli Flugstoða ohf. og Mýflugs hf. 30. október 2009 en með þeim samningi var fyrri samningur aðila framlengdur.
Kærði, fyrir hönd Flugstoða ohf., óskaði eftir tilboðum í rekstur flugvélarinnar Beechcraft B200 King Air sem ber einkennisstafina TF FMS, framleiðslunumer BB1221. Um er að ræða þurrleigu (e. dry lease agreement) til 3 ára ásamt leigu á aðstöðu í flugskýli og endurleigu vélarinnar í að minnsta kosti 250 klukkustundir á ári, í flugprófanir og önnur verkefni, til leigusala. Áskilið var að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum.
Tilboð voru opnuð 15. júlí 2009 og bárust tilboð frá tveimur aðilum, Mýflugi hf. og Icejet ehf. Ekkert tilboð barst frá kæranda. Upplýst er í málinu að gengið var frá samningi við Mýflug hf. á grundvelli fyrrnefnds útboðs 28. október 2009.
II.
Kærandi kaus að skila ekki inn tilboði í útboðinu vegna núverandi útboðsskilmála sem að hans mati eru brot gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda. Í ákvæði 1.2.3 í útboðsgögnum er gerð grein fyrir þeim atriðum sem höfð eru til hliðsjónar við val á samningsaðila. Samkvæmt ákvæðinu er annars vegar litið til verðs og hins vegar til gæða bjóðenda. Verð getur gefið að hámarki 80 stig en gæði geta gefið að hámarki 20 stig. Kærandi gerir verulegar athugasemdir við það hvernig útboðsgögnin geri ráð fyrir að mat á gæðum fari fram, það er sá hluti er snýr að flugprófunum. Vísar kærandi til ákvæðis 2.4 í útboðsgögnum um reynslu flugstjóra af flugprófanaverkefnum og ennfremur til ákvæðis 1.2.3 í útboðsskilmálum, þar sem skýrt sé nánar hvernig þessi reynsla af flugprófunum sé metin. Kærandi telur að framangreint ákvæði, þar sem gert sé ráð fyrir að flugstjóri með reynslu af flugprófunarverkefnum geti fengið 5-10 stig í útboðinu brjóti gegn jafnræði bjóðenda, sbr. ákvæði 14. gr. laga nr. 84/2007. Með samningum Flugstoða ohf. við Mýflug hf. án útboðs hafi flugmenn félagsins öðlast yfirburðastöðu sem muni nýtast félaginu einkar vel í því útboði sem nú sé í gangi. Kærandi telur að Mýflug hf. sé í raun eini flugrekandinn hér á landi sem eigi möguleika á að hreppa umrædd 10 stig, þar sem verkefni tengd flugprófunum hafi ekki verið í höndum einkaaðila fyrr en Flugstoðir ohf. hafi gert fyrri samninginn við Mýflug hf. 1. febrúar 2008.
Kærandi telur að vegna eðlis útboðsins og vegna þess að fyrir liggur nákvæm flugprófanaáætlun sé auðvelt fyrir væntanlega bjóðendur að meta kostnað af verkinu og af þeim sökum kunni verð að vera á svipuðum nótum hjá væntanlegum bjóðendum. Í ljósi þess telur kærandi að fyrrgreind 10 stig muni skipta sköpum þegar komi að því að velja samningsaðila. Að öllu framangreindu virtu telur kærandi að við mat á því hvort framangreind ákvæði í útboðsskilmálum samræmist jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007 sé ekki hjá því komist að líta til þeirra samninga sem Flugstoðir hafi gert við Mýflug hf. án útboðs.
Í síðari athugasemdum kæranda 30. september 2009 bendir hann á að rétt sé að útboðið hafi verið auglýst á EES-svæðinu. Hins vegar telji hann að vegna veikrar stöðu íslensku krónunnar sé ljóst að raunhæf tilboð hefðu aldrei borist frá útlöndum, enda komi fram í athugasemdum kærða að eingöngu hafi borist tilboð frá tveimur íslenskum fyrirtækjum.
Þá telur kærandi að röksemdir kærða um að kæranda hafi verið í lófa lagið að leita til aðila, sem hafa reynslu af flugprófunum, og útfæra tilboð sitt með þeim hætti sýni það og sanni að með ákvæði gr. 1.2.3 í útboðsskilmálum sé brotið gegn 14. gr. laga nr. 84/2007. Einu aðilarnir hér á landi sem búi yfir slíkri reynslu séu starfsmenn Mýflugs hf. og opinberir starfsmenn. Kærandi telur mikilvægt að þegar opinberir aðilar bjóði út verk, sem ekki hafi verið í höndum einkaaðila áður, séu ekki gerðar kröfur um tiltekna reynslu bjóðenda af slíkum verkum eða að sú reynsla sé látin hafa vægi við val á bjóðendum. Að mati kæranda sé óeðlilegt að bjóðendur þurfi allir að leita til tiltekins opinbers starfsmanns og semja við hann til þess eins að uppfylla kröfur um reynslu sem nauðsynleg sé til þess að eiga möguleika á því að verða valinn í útboði.
Loks telur kærandi rétt að geta þess að í febrúar á þessu ári hafi hann samið við Flugstoðir ohf. um gjaldfallnar kröfur og þar af leiðandi uppfylli félagið skilyrði gr. 1.2.1.2 í útboðslýsingu.
III.
Kærði telur að af kröfu kæranda megi ráða að hann telji að verið sé að mismuna flugrekstraraðilum eftir reynslu þeirra vegna mats á reynslu við flugprófanir. Kærði telur að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot sé að ræða og því beri að hafna öllum kröfum hans. Byggir hann á því að skilyrðið um að reynsla flugstjóra af flugprófanaverkefnum sé hluti af mati á hagkvæmni tilboðs sé til staðar, þar sem eftir því sem þeir hafi meiri reynslu þeim mun færri tíma þurfi til að ljúka verkefninu, sem aftur skili sér í lægri kostnaði fyrir kaupanda. Hafi viðkomandi ekki reynslu af flugprófunum muni Flugstoðir ohf. annast viðeigandi þjálfun og greiða fyrir þann flugtíma sem þurfi til að ljúka henni. Bjóðandi sem hafi enga reynslu af flugprófunum þurfi því að bjóða 10% lægra verð en sá sem fái fullt fyrir þennan þátt. Bendir kærði á að í 45. gr. laga nr. 84/2007 komi fram að forsendur fyrir vali tilboðs skuli annað hvort miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda. Þá bendir hann ennfremur á að hið kærða útboð hafi verið auglýst á EES-svæðinu og þar sé umtalsverður fjöldi aðila með þessa reynslu sem hefði hæglega getað boðið í verkið. Báðir bjóðendur, Mýflug hf. og Icejet ehf., geri sín tilboð með sama flugstjóranum, sem hafi fullgild réttindi og 6000 tíma reynslu af flugprófanaverkefnum, en hann sé ekki starfsmaður Mýflugs hf. Leggur kærði áherslu á að kæranda hafi verið í lófa lagið að leita til aðila sem hafa reynslu af flugprófunum hefði hann kosið að útfæra tilboð sitt með þeim hætti.
Kærði byggir einnig á því ákveðið hafi verið að stilla kröfu um reynslu af flugprófanaverkefnum í hóf svo ekki væri um kröfu að ræða sem yrði að uppfylla heldur yrði reynsla bjóðenda metin til fjárhagslegs hagkvæmnis tilboða eins og rökstutt sé í útboðsgögnum.
Þá bendir kærði á að samkvæmt upplýsingum frá Flugstoðum ohf. uppfylli kærandi ekki skilyrði í gr. 1.2.1.2 í útboðsgögnum um að bjóðandi skuli ekki skulda gjaldfallnar kröfur við Flugstoðir ohf.
Kærði telur að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot sé að ræða og því beri að hafna öllum kröfum hans og vísa kærunni frá. Kærði hafnar öllum kröfum kæranda sem órökstuddum og ástæðulausum með tilvísun til framangreinds. Jafnframt krefst kærði þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
IV.
Í útboði kærða nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf. er fjallað um val á samningsaðila í ákvæði 1.2.3. Samkvæmt ákvæðinu skal verð metið 80 stig og gæði 20 stig. Segir svo að við mat á gæðum verði annars vegar byggt á reynslu flugstjóra af flugprófanaverkefnum og hins vegar reynslu flugstjóra af Beechcraft B200 King Air eða flugvél í sama stæðrarflokki eða stærri. Þannig fær flugstjóri sem hefur flogið að minnsta kosti 100 flugtíma í flugprófanaverkefnum 10 stig og flugstjóri sem flogið hefur yfir 200 flugtíma á viðeigandi flugvél 10 stig. Þessum skilyrðum er síðar nánar lýst í ákvæði 2.4. Þar segir um mat á reynslu flugstjóra af flugprófanaverkefnum: „Flugferlar þeir sem flognir eru í flugprófunum eru oft þvers og kruss á hefðbundna ferla og krefjast því mikillar reynslu, hæfni og aðgætni. Flugprófanir með flugstjóra sem hefur reynslu af flugprófunum taka því almennt styttri tíma en ella. Því eru það metin sem aukin gæði af hálfu tilboðsgjafa að flugstjóri með reynslu af flugprófunum fljúgi á vegum hans.“ Þá kemur fram í ákvæðinu að reynsla flugstjóra af Beechcraft B200 King Air sé kostur og fjöldi flugtíma lýsi hæfni flugstjórans, að vissu marki. Segir svo orðrétt: „Reyndur flugstjóri er metið til gæða tilboðs þar sem slík reynsla er líkleg til að stytta flugprófanatíma og lækka þannig kostnað.“
Aðilar deila um framangreind ákvæði í útboðsgögnum. Fullyrðir kærandi að með því að byggja á reynslu flugstjóra af flugprófanaverkefnum og tiltekinni flugvél sé einum aðila veitt forskot umfram aðra í útboðinu og slíkt sé brot á jafnfræðisreglu.
Forsendur fyrir vali tilboðs skulu annaðhvort miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda, sbr. 1. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Kaupandi getur því valið á milli tveggja leiða við framsetningu útboðsgagna. Hann getur fastákveðið eiginleika hins keypta og látið verð alfarið ráða ferðinni við val á tilboði eða veitt bjóðendum ákveðið svigrúm að því er varðar eiginleika hins keypta og metið tilboð með tilliti til fleiri þátta en verðs, svo sem gæða, endingar og þjónustu. Þar sem síðargreinda leiðin býður upp á meira svigrúm til mats á eiginleikum hins keypta hefur hún jafnframt í för með sér áhættu þar sem mat á tilboðum verður ekki eins fyrirsjáanlegt. Við framsetningu á valforsendum ber kaupanda ávallt að gæta jafnræðis og málefnalegra sjónarmiða og er það ekki síst mikilvægt þegar meta skal tilboð út frá fleiri eiginleikum en verði.
Það er grundvallaratriði við framkvæmd opinberra innkaupa að jafnræði þátttakenda og bjóðenda sé tryggt. Í 14. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um jafnræði fyrirtækja, en gæta skal jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup. Beita skal ákvæðum laga nr. 84/2007 með hliðsjón af þessari almennu jafnræðisreglu. Þannig hefur reglan jafnan staðið í vegi fyrir því að ráðgefandi aðila, sem aðstoðað hefur við innkaup, sé heimilt að taka þátt í útboði á þeim innkaupum. Þótt slík staða sé ekki fyrir hendi nú telur kærunefnd útboðsmála að ekki verði litið framhjá því að Mýflug hf., annar bjóðenda í útboði kærða, sinnti umræddum verkefnum fyrir Flugstoðir ohf. í eitt og hálft ár á grundvelli samninga um tilraunaverkefni, sem ekki var boðið út. Er ljóst að á þeim tíma hafi starfsmenn og rekstraraðilar Mýflugs hf. safnað reynslu sem nýst getur við rekstur flugvélar Flugstoða ohf., einkum reynslu af flugprófunum og flugtímum á viðkomandi flugvél. Hefur Mýflug hf. því öðlast mikilvægt forskot umfram samkeppnisaðila. Að mati kærunefndarinnar eru ákvæði útboðslýsingarinnar um að við mat á samningsaðila geti gæði gefið 20 stig sniðin að Mýflugi hf. og til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda. Ef ætlunin var að heimila því fyrirtæki að taka þátt í útboðinu bar kærða að tryggja að það fengi ekki notið forskots sem síðar leiddi til skekktrar samkeppnisstöðu. Hjá því hefði verið hægt að komast með því að velja samningsaðila eingöngu út frá verði eða taka ekki tillit til þeirrar reynslu sem Mýflug hf. öðlaðist á þeim tíma sem þeir unnu framangreint tilraunaverkefni fyrir Flugstoðir ohf. Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið hefði kærunefndinni að öðru óbreyttu verið rétt að fella umrætt útboð úr gildi og leggja fyrir kaupanda að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum, þannig að reynsla bjóðenda af flugprófunarverkefnum hefði ekki verið höfð til hliðsjónar við val á samningsaðila. Hins vegar er upplýst í málinu að kærði gekk til samninga við Mýflug hf. varðandi umrætt verkefni 28. október 2009. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007. Lögum samkvæmt er kærunefnd útboðsmála því ekki heimilt að fella útboð þetta úr gildi.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Slík ákvörðun kemur að jafnaði aðeins til greina þegar kærði tapar máli fyrir nefndinni í verulegum atriðum. Fyrrnefnt ákvæði ber þó að skilja svo að þegar sérstaklega stendur á og rík sanngirnisrök mæla með því megi bregða út frá meginreglunni og úrskurða kæranda hluta málskostnaðar hafi hann haft ærna ástæðu til þess að reyna á rétt sinn með kæru til nefndarinnar. Nefndin telur að eins og hér stendur á sé rétt að úrskurða kæranda hluta málskostnaðar síns, þannig að kærða verði gert að greiða honum 250.000 krónur í málskostnað.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af úrslitum málsins telur kærunefnd útboðsmála skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Flugfélags Vestmannaeyja ehf., um að útboð kærða, Ríkiskaupa, nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf., verði fellt úr gildi.
Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Flugfélagi Vestmannaeyja ehf., 250.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Flugfélag Vestmannaeyja ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.
Reykjavík, 5. nóvember 2009.
Páll Sigurðsson,
Stanley Pálsson,
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 5. nóvember 2009.