Mál nr. 13/2004. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 21. mars 2004

í máli nr. 13/2004:

S. Guðjónsson ehf.

gegn

Orkuveitu Reykjavíkur

Með bréfi 11. mars 2004 kærir S. Guðjónsson ehf. niðurstöðu hæfnismats í forvali Orkuveitu Reykjavíkur fyrir útboð auðkennt „Metro Ethernet EAN for Triple Play Services", nánar tiltekið þá niðurstöðu að hafna félaginu í forvalinu.

Kærandi krefst þess að hið kærða útboð og væntanleg samningsgerð á grundvelli þess verði stöðvuð um stundarsakir á meðan leyst er úr kærumálinu. Þá krefst kærandi þess að sú ákvörðun að hafna félaginu í forvalinu verði breytt á þá leið að kærandi uppfylli sett hæfisskilyrði og verði heimilað að taka þátt í útboðinu. Til vara er þess krafist að útboðið verði ógilt og lagt fyrir kærða að auglýsa á ný eftir aðilum til að taka þátt í forvali vegna útboðsins. Þá er þess krafist að viðurkennd verði skaðabótaskylda kærða gagnvart kæranda. Lokst krefst kærandi kostnaðar úr hendi kærða fyrir að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Eins og málið liggur fyrir telur nefndin rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun útboðsins þegar í stað. Frekari gagnaöflun og úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.

I.

Með auglýsingu í Morgunblaðinu hinn 25. janúar 2004 óskaði kærði eftir aðilum til að taka þátt í forvali vegna útboðs á svonefndu IP-Borgarneti. Í auglýsingunni kom fram að verið væri að kanna uppbyggingu á IP-MAN gagnaneti á höfuðborgarsvæðinu og að samningskaup myndu fara fram samkvæmt 9. og 10. gr. reglugerðar um innkaup stofnana, sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti og eru auglýst á Evrópska efnagssvæðinu. Ósk um forvalsgögn skyldi senda með tölvupósti á tiltekið netfang og innsendar upplýsingar skyldu hafa borist kærða eigi síðar en 18. febrúar 2004 kl. 14.00 er þær skyldu opnaðar.

Í lið 1.2. í forvalsgögnum segir um verkefnið: „RE is planning to procure a Metro Ethernet (ETTx) Equal Access Network along with all necessary software to operate the network. The network will support connection from multiple service providers who will be offering IP services such as voice, video and data to residental customers." Í lið 2.1.1 segir m.a.: „In this phase (first phase) of the procurement process, we will select up to 5 applicants that are eligible to provide the equipment and services specified in this document. The documents that the applicants provide in response to the criteria set in this document will form the basis for that evaluation." Í lið 2.1.2 var settur tiltekinn tímarammi fyrir forvalið og samningskaupaferlið. Þessum tímaramma var hins vegar síðar breytt með tilkynningu til bjóðenda, þar sem auglýsing á evrópska efnhagssvæðinu birtist seint í TED bankanum. Samkvæmt endanlegum tímaramma verður endanleg ákvörðun í ferlinu tekin hinn 24. mars 2004.

Í lið 2.2.1 til 2.2.6 í forvalsgögnum eru settar fram lágmarkskröfur til þátttakenda í forvalinu. Í lið 2.2.7 kemur síðan fram hvernig þeir þátttakendur sem fullnægja þessum lágmarkskröfum verða bornir saman. Liður 2.2.7 er svohljóðandi:

„Applicants which conform to the minimum requirement as stated before will be compared according to the description in Table 1. There it will be stated which factors will be used in the comparison and what the value of each factor is. Information and description according to the included forms shall be submitted.

Applicants should note that regardless of the overall weighted score achieved, the right exists to exclude from further consideration any applicant who fails to meet the minimum standards reasonably required under any one criterion."

Kærandi tók þátt í forvalinu, í samstarfi við Allied Telesyn International Ltd., en þátttakendur í forvalinu voru 7 talsins. Með tölvubréfi, dags. 8. mars 2004, var kæranda tilkynnt að samþykkt hefði verið að senda fjórum þátttakendum frekari gögn. Kærandi var ekki meðal þessara aðila heldur var honum þakkaður áhuginn á málinu. Kærandi krafðist rökstuðnings með tölvubréfi daginn eftir, og segist kærandi einnig hafa gert það símleiðis þegar hinn 8. mars 2004. Svar barst með tölvubréfi hinn 10. mars 2004 þar sem einkunnagjöf kæranda kemur fram. Með bréfi, dags. 10. mars 2004, krafðist lögmaður kæranda ítarlegs rökstuðnings fyrir ákvörðuninni og var sérstaklega óskað sundurliðaðra skýringa á þeirri einkunnagjöf sem veitt var og einnig afrits af einkunnagjöf til annarra bjóðenda. Í bréfinu var þess jafnframt krafist að útboðið yrði stöðvað um stundarsakir þannig að tími gæfist til að fara yfir málið og kæranda veitt færi á að bjóða í verkið. Bréfinu svaraði kærði með bréfi, dags. 11. mars 2004, en því fylgdi sundurliðuð skýring á einstökum matsþáttum vegna innsendrar lausnar kæranda. Í bréfinu lýsti kærði því að fullnægjandi rökstuðningur hefði verið gefinn og hafnaði beiðni um stöðvun útboðsins um stundarsakir.

II.

Kærandi telur að honum hafi með óréttmætum hætti verið hafnað og hann hafi alla burði til að sinna því verkefni sem útboðið lúti að. Kærandi sé leiðandi innflutningsfyrirtæki með sérhæfðan lýsinga-, raf-, og tölvulagnabúnað og teljist með þeim rótgrónustu hér á landi. Fyrirtækið Allied Telesyn sé leiðandi fyrirtæki á því sviði sem útboðið lúti að og sá búnaður sem fyrirtækið bjóði sé einn sá fremsti á þessu sviði.

Kærandi telur að hann hafi ekki notið jafnræðis við aðra þátttakendur í hæfnismati forvalsins. Þátttaka kæranda í forvalinu og eftirfarandi útboði sé í samstarfi við viðurkennt alþjóðlegt fyrirtæki sem lýst hafi því yfir með skriflegum hætti að það muni á allan hátt standa að boðinu með kæranda. Í einkunnagjöfinni felist, að kærandi telji að Allied Telesyn uppfylli ekki settar kröfur. Þegar borin sé saman staða Allied Telesyn og sá búnaður og hæfni sem þar sé að finna, við þau fyrirtæki sem uppfylltu skilyrði kærða, telur kærandi að höfnun á þátttöku í útboðinu standist ekki nánari skoðun. Í þessu samhengi bendir kærandi á að á bak við þátttöku kæranda séu raunverulegir samningar um kaup á efni samkvæmt útboðinu. Kærandi telur að brotið hafi verið á rétti sínum og hann útilokaður frá þátttöku í útboði sem hann eigi raunhæfa mögulega á að eiga hagkvæmasta tilboðið í.

Kærandi telur mat á þátttakendum ekki vera í samræmi við lið 2.2.7 í forvalsgögnum. Samkvæmt lið 2.2.7 skuli meta þátttakendur eftir fimm nánar tilgreindum viðmiðum. Vægi hvers viðmiðs sé uppgefið en nánari tilgreiningu sé ekki að finna. Þegar mat á innsendum lausnum sé borið saman við þessar forsendur forvalsgagna komi í ljós að í matinu hafi verið bætt við ýmsum undirliðum. Hér sé verið að ákvarða forvalsgögn eftir á. Þessi framkvæmd bjóði þeirri hættu heim, að verkkaupi velji þau atriði sem honum þyki henta, eftir að þátttakendur hafi skilað inn gögnum. Ef verkkaupi hafi haft það í hyggju að byggja sérstaklega á þeim undirliðum sem síðan hafi verið tilgreindir í matinu, hefði verið rétt, í samræmi við jafnræðisreglu laga nr. 94/2001, sbr. 1. gr. og 1. mgr. 11. gr., að tilgreina þessi viðmið í forvalsgögnum, sbr. einnig 26. gr. laganna. Þannig væri öllum þátttakendum gert mögulegt að reyna að uppfylla þessi viðmið.

Kærandi telur að verulegar skorður séu í raun settar við þátttöku erlendra aðila í útboðinu. Skilyrði virðist sett um reynslu á höfuðborgarsvæðinu sem hafi þær afleiðingar að allir aðilar á Evrópska efnahagssvæðinu, nema örfáir íslenskir aðilar, fái lélega einkunn sem leitt geti til höfnunar þátttöku. Í lið 2.2.7 í forvalsgögnum sé tekið fram að þátttakendur verði metnir samkvæmt viðveru í Reykjavík. Í lið 2.2.5 í forvalsgögnum komi fram að þátttakandi skuli vera til staðar í Reykjavík eftir að kerfið sé komið í gagnið. Í mati kærða á innsendri lausn kæranda komi fram að kærandi hafi nánast enga reynslu af uppsetningu og rekstri slíkra kerfa á höfuðborgarsvæðinu. Af þessu verði ráðið að það skipti meginmáli hvort um reynslu á höfuðborgarsvæðinu sé að ræða. Framangreint skilyrði sem sett sé í forvalsgögnum sé bein hindrun þess að aðrir aðilar innan EES en utan höfuðborgarsvæðisins geti tekið þátt í útboðinu. Í þessu samhengi bendir kærandi á að í forvalsgögnum sé áskilinn réttur til að hafna þátttakanda sem ekki uppfylli lágmarksskilyrði eins viðmiðs. Kærandi vísar hér einnig til þess að í lið 2.2.1 í forvalsgögnum sé sett það skilyrði að undirverktakar verði að uppfylla kröfur útboðsins. Sú tilhögun að krefjast sömu skilyrða til undirverktaka og formlegs bjóðanda, í stað þess að líta til heildarmyndarinnar, komi í veg fyrir að þátttakendur sem samanstandi af fyrirtækjum og talsmönnum erlendra framleiðanda, geti uppfyllt sett skilyrði.

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við einstök atriði í rökstuðningi kærða fyrir mati á innsendri lausn kæranda. Nefnir kærandi m.a. að svo virðist sem litið sé framhjá því að Allied Telesyn sé með ISO-9001 gæðavottun og þeirri staðreynd að kærandi muni fylgja öllum kröfum þeirra við uppsetningu og rekstur kerfisins. Einnig að í matinu hafi m.a. skipt máli að kærandi hafi ekki lagt fram neinar tryggingar í samræmi við það sem óskað hafi verið eftir. Hvergi hafi hins vegar verið óskað eftir tryggingu í forvalsgögnum, heldur hafi það einungis verið valkvætt hvaða gögn þátttakendur legðu fram um fjárhagslegan styrk. Kæranda verði því ekki refsað fyrir að skila ekki sérstakri tryggingu, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi vísar einnig til þess að samkvæmt skilgreindu mati á þátttakendum sé verið að leita að tiltekinni lausn og ekki litið á aðrar mögulegar lausnir þó svo þær gætu reynst betri og hagkvæmari. Kærandi telur þá lausn sem hann bjóði vera frá framleiðanda sem sé einn af fáum sem bjóði heildarkerfi fyrir Triple Play og því hagkvæmari lausn en aðrir bjóða. Hins vegar virðist forsendur útboðsins sniðnar að lausn sem sé dýrari, og að þessu leyti sé reynt að fylgja ákvæði 50. gr. laga nr. 94/2001, en gengið gegn tilgangi laganna, sbr. 1. gr. þeirra, um hagkvæmni í opinberum rekstri.

Kærandi telur að sá tímarammi sem útboðinu sé settur uppfylli ekki skilyrði laga nr. 94/2001 þar sem einungis líði sjö dagar frá því að tilkynnt sé um hverjir standist kröfur um forval þar til skila eigi tilboði. Engin rök hafi verið færð fyrir ástæðu þess að svo mikið liggi á, þar sem um mjög mikla fjármuni sé að ræða. Þessi háttur valdi áhyggjum um að búið verði að taka ákvörðun um samningsgerð áður en hægt verði að rannsaka til hlítar grundvöll fyrir niðurstöðu vals á þátttakendum. Kærandi bendir á að þrátt fyrir að samdægurs hafi verið óskað eftir skýringum á forsendum fyrir ákvörðun um höfnun á þátttöku kæranda í útboðinu, hafi svar ekki borist fyrr en tveimur dögum síðar, þrátt fyrir að um væri að ræða forsendur ákvörðunarinnar.

III.

Kærði vísar til þess að val þátttakanda hafi farið fram á grundvelli þeirra þátta sem nefndir séu í forvalsgögnum, sbr. lið 2.2.7. Valið hafi farið fram á hlutlægan hátt og á grundvelli fyrirfram uppgefinna matsþátta. Þeir sem valdir hafi verið til frekari þátttöku hafi allir fengið fleiri stig en kærandi. Kærði lítur svo á að það sé einungis heimilt að upplýsa einstakan þátttakanda um eigin stigagjöf, en lýsir sig reiðubúinn til að veita nefndinni upplýsingar um stigafjölda annarra umsækjanda, enda verði farið með þær upplýsingar sem trúnaðarmál.

Kærði telur að allra lögmætra sjónarmiða hafi verið gætt við framkvæmd á valinu. Kærði tekur fram að kærði hafi enga ákvörðun tekið um að ráðast í framkvæmd við EA-MAN. Eins og auglýsingin beri með sér sé verið að kanna uppbyggingu. Reynist niðurstaða þessarar könnunar jákvæð verði tekin ákvörðun, á grundvelli tæknilegra lausna og kostnaðar, um hvort af verkefninu verði.

Þegar útboð fari fram og tiltekið sé að ákveðinn fjöldi verði valinn til áframahaldandi þátttöku, hafi það oftast í för með sér að hafna verði þátttöku einhverra umsækjenda. Þannig sé máli þessu einmitt farið. Sjö hafi sýnt verkefninu áhuga og fjórir verið valdir til áframhaldandi þátttöku. Af því hafi leitt að hafna varð þremur og kærandi sé meðal þeirra. Þeir sem valdir hafi verið hafi skilað betri umsóknum og verið að flestu leyti öflugri en kærandi.

IV.

Í 26. gr. laga nr. 94/2001 er skýrt tekið fram að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Ákvæði 26. gr. gilda um hið kærða forval, sbr. 2. mgr. 18. gr. laganna sem og 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Af mati kærða á innsendri lausn kæranda má ótvírætt ráða að við þær forsendur sem nefndar eru í lið 2.2.7 í forvalsgögnum hafi verið bætt ýmsum undirliðum. Þar við bætist að sumir þessara undirliða, sem ekki var getið í lið 2.2.7, virðast ekki að öllu leyti í samræmi við útboðsgögn. Til dæmis var gefin einkunn fyrir tryggingar, þótt upplýsinga um þær sé ekki skýrlega krafist í útboðsgögnum. Auk þess má ráða af mati kærða á innsendri lausn kæranda að máli hafi skipt að kærandi reki ekki nú þegar þjónustu á höfuðborgarsvæðinu á þessu sviði, þótt slíkt sé ekki skilyrði samkvæmt forvalsgögnum.

Samkvæmt þessu verður að telja líkur á að forsendur fyrir vali tilboðs hafi ekki verið tilgreindar með eins nákvæmum hætti og framast er unnt, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001, auk þess sem að líkur kunna að vera á því að innsend lausn kæranda hafi verið metin á grundvelli annarra forsendna en fram koma í forvalsgögnum, sbr. 2. mgr. 50. gr. laganna. Einnig virðist vafi á að sá tímarammi sem samningskaupaferlinu er settur sé í fullu samræmi við 16. gr. reglugerðar nr. 705/2001.

Í 80. gr. laga nr. 94/2001 er nefndinni veitt heimild til að stöðva útboð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þau gögn sem þegar liggja fyrir nefndinni eru nokkuð takmörkuð, þótt nefndin hafi kallað eftir sjónarmiðum og gögnum frá báðum aðilum. Samkvæmt framansögðu virðast þau gögn sem þegar liggja fyrir þó benda til þess að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt því telur nefndin skilyrði til þess að stöðva það útboð sem fram fer í kjölfar hins kærða forvals þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru þessari.

Ákvörðunarorð :

Útboð kærða, Orkuveitu Reykjavíkur, auðkennt „Metro Ethernet EAN for Triple Play Services", er stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru kæranda, S. Guðjónssonar ehf.

Reykjavík, 21. mars 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

21.03.04