Mál nr. 9/2007. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 6. júlí 2007
í máli nr. 9/2007:
Aflvélar ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dagsettu 6. júní 2007, kæra Aflvélar ehf. framkvæmd og niðurstöðu útboðs nr. 14225: „A Self-propelled Snow-blower for Airport.“ Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að innkaupaferli eða gerð samnings við Kraft hf. verði stöðvuð þar til niðurstaða kærunefndar liggur fyrir í máli þessu.
2. Að kærunefnd ógildi ákvörðun kærða um að samþykkja tilboð Krafts hf., sbr. 1. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007 og að kærða verði gert skylt að bjóða innkaupin út að nýju að viðlögðum dagsektum, sbr. 4. og 5. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007.
3. Að kærunefnd láti í ljós álit sitt á því hvort kærandi eigi rétt á skaðabótum frá kærða vegna framkvæmdar útboðsins, sbr. 2. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007.
4. Að kærunefnd úrskurði að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. l. nr. 84/2007.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
Útboðið var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu 9. febrúar 2007 og gilda því ákvæði laga nr. 94/2001 um efnisatriði kærunnar. Um meðferð hennar fyrir kærunefnd fer hins vegar eftir ákvæðum laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 106. gr. laganna, þar sem hin nýju lög tóku gildi hinn 16. apríl 2007.
I.
Hinn 9. febrúar 2007 óskuðu Ríkiskaup, hér eftir kærði, f. h. Flugstoða ohf. og Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvelli, eftir tilboðum í „Self-propelled Snow-blower for Airport“. Í útboðsgögnum voru settar fram ákveðnar kröfur sem snjóblásaranum var ætlað að uppfylla. Við mat á tilboðum skyldi verð vega 65 stig, tæknilegir eiginleikar 20 stig, þjónustugeta 10 stig og umhverfisþættir 5 stig.
Tilboð voru opnuð hinn 26. apríl 2007. Kærandi skilaði inn tilboði vegna snjóblásara að gerðinni SUPRA 5001 frá Schmidt og nam tilboðið EUR 304.396. Kraftur hf. skilaði inn tilboði á snjóblásara af gerðinni Bucher Rolba 3000 og hljóðaði það upp á CHF 414.000.
Með tölvupósti Önnu Sóleyjar Sveinsdóttur útboðsfulltrúa, dags. 11. maí 2007, var þátttakendum í útboði tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Krafts hf. Var á því byggt að tilboð Krafts hf. hefði reynst hagkvæmast. Í tölvupóstinum kom ennfremur fram að bjóðendur gætu óskað eftir rökstuðningi innan 15 daga í samræmi við ákvæði laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.
Kærandi fellst ekki á framangreint val kærða. Varðar mál þetta ágreining aðila um réttmæti þeirrar ákvörðunar kærða að hafa valið að kaupa framangreindan snjóblásara af Krafti hf.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar á því að kærði hafi brotið reglur laga nr. 94/2001 um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins. Í ákvæði 2.1. í útboðsskilmálum sé kveðið á um það hvaða tæknilegum eiginleikum umrætt tæki skuli búið. Í 5. mgr. segir eftirfarandi: „The steering system should be constructed in such a way that the traction force acts into the working direction of the cutter/blower at every steering angle.“ Telur kærandi að hér sé um svokallaða liðstýringu að ræða eða annan útbúnað með sömu eiginleika. Til samanburðar bendir kærandi á að „should be“ komi fyrir í sömu merkingu í 3. mgr. sama ákvæðis og telur hann að því sé ekki um valkvætt skilyrði að ræða.
Kærandi byggir á því að tæki það er hann hafi boðið sé búið liðstýringu eins og áskilið sé í 5. mgr. gr. 2.1. í útboðsskilmálunum. Liðstýringin feli það í sér að framhjól tækisins og drifkraftur þess séu alltaf í sömu stefnu og blásarinn framan á tækinu. Kærandi vísar til þess að snjóblásarinn, sem valinn hafi verið, búi hins vegar ekki yfir slíkri liðstýringu heldur einungis fjórhjólastýringu. Kærandi heldur því fram að þetta skilyrði útboðslýsingarinnar sé ekki valkvætt. Ef svo hefði átt að vera hefði borið að taka það fram í útboðslýsingu. Kærandi telur að fjórhjólastýring uppfylli ekki kröfur útboðsgagnanna og því hafi verið ólögmætt af hálfu kærða að taka tilboði Krafts hf.
Kærandi byggir á því að samkvæmt ákvæði 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum. Þá segi í 26. gr. laganna að kaupanda beri skylda til að tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs í útboðsgögnum, sbr. 23. gr. laganna. Kærandi vísar jafnframt til 11. gr. laganna um jafnræði bjóðenda. Bendir kærandi á að tilgangur framangreindra ákvæða sé að tryggja gagnsæi við opinber innkaup og jafnræði bjóðenda. Sé ófrávíkjanlegt skilyrði til staðar í útboðsgögnum verði það skilyrði að vera uppfyllt til þess að tilboðið teljist gilt. Væntanlegir bjóðendur eigi að geta séð það fyrirfram hvaða kröfur séu gerðar í útboðinu og hvaða þættir eigi að hafa mat á því hvaða tilboði skuli taka. Þannig hafi kærða borið að taka það sérstaklega fram ef áskilnaður um liðstýringu tækisins hafi átt að vera valkvæður.
Kærandi byggir kröfu sína, um að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, á 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, þar sem taka hefði átt tilboði kæranda í stað tilboði Krafts hf. Kærandi telur að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn ef kærði hefði staðið löglega að mati á tilboðum. Háttsemi kærða hafi því skert möguleika kæranda í útboðinu. Þá byggir kærandi á því að kærði sé skaðabótaskyldur samkvæmt almennum skaðabótareglum vegna þess tjóns sem kærandi varð fyrir, m.a. tjóns vegna missis hagnaðar sem hann hefði haft ef gengið hefði verið til samninga við hann. Kærandi bendir á að hefði verið rétt staðið að framkvæmd útboðsins hefði átt að taka tilboði hans.
III.
Kærði byggir kröfu sína um höfnun fyrst og fremst á því að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Hafnar kærði málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.
Kærði byggir á því að þegar niðurstaða útboðsins hafi verið tilkynnt kæranda með tölvupósti, dags. 11. maí 2007, hafi komist á bindandi samningur á milli aðila, sbr. 54. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001.
Kærði hafnar staðhæfingum kæranda um að tilboð Krafts hf. hafi ekki verið gilt þar sem óskað hafi verið eftir liðstýringu sem tæki Krafts hf. hafi ekki uppfyllt. Kærði vísar til þess að bæði tilboð kæranda og Krafts hf. hafi verið metin gild. Kraftur hf. hafi hins vegar fengið flest stig á grundvelli matslíkans sem kynnt var í útboðsgögnum. Kærði fullyrðir að tilboð Krafts hf. hafi staðist allar kröfur útboðsgagna, þ.m.t. áðurnefnda 5. mgr. gr. 2.1. Bendir hann á að íslensk þýðing ákvæðisins sé eftirfarandi: „Stýrisbúnaður skyldi vera þannig byggður að drifkraftur virki í vinnustefnu blásarans á sérhverju stýrishorni (hjóla).“ Kærði telur að í ákvæðinu segi ekki að tækið skuli vera liðstýrt heldur lýsi textinn eiginleikum sem stýrisbúnaður skuli hafa fyrir tækið að lágmarki. Kærði bendir á að liðstýring sem tegund stýringar útnefnist yfirleitt á ensku sem „articulated steering (as a type of steering)“. Þá hafi kæranda jafnframt mátt vera ljóst að ekki var eingöngu átt við liðstýringu því í útboðsgögnum komi fram að mismunandi stýrisbúnaður sé metinn til stiga við mat á tæknilegum eiginleikum, sbr. ákvæði 1.2.2 í útboðsgögnum. Í 7. mgr. sömu greinar segi: „The highest score for technical abilities (type of steering – 10 p., view from the steering house – 6 p., and working conditions – 4 p.) will be given to the tender presenting the best results and the poorer results will score lower.“ Tegund stýringar geti því gefið allt að 10 stig.
Kærði er ekki sammála málatilbúnaði kæranda um að samkvæmt 5. mgr. gr. 2.1. í útboðsskilmálum sé gerð skilyrðislaus kröfa um liðstýrt tæki eða annan búnað með sömu eiginleika. Er það mat kærða að um þarfalýsingu sé að ræða og bjóðendur hljóti einkunn eftir því hvernig þeir uppfylli þær kröfur sem þar eru gerðar. Kærði byggir á því að tæki með fjórhjólastýringu (öll fjögur hjólin beygja samtímis að nýrri vinnustefnu tækisins) uppfylli kröfu 5. mgr. gr. 2.1. um eiginleika stýrisbúnaðar. Stýrisbúnaður tækisins sé þannig byggður að drifkraftur þess virki í vinnustefnu blásarans á sérhverju stýrishorni. Er það skilningur kærða að hjólin vísi á vinnustefnu tækisins í heild, þótt tækið geti staðið skakkt um leið, þ.e. á meðan hjólin eru í beygju. Þá telur kærði einnig að tæki búið liðstýringu uppfylli umræddar kröfur, þar sem tvö hjól fremri hluta tækis beygja í vinnustefnu og aftari hluti (tengdur framhluta um lið) eltir og nær smám saman sama horni og framhjól á vinnustefnu eftir að framhjól hafa verið rétt af.
Kærði bendir ennfremur á að í 2. mgr. gr. 1.1.1 í útboðsgögnum megi finna meginlýsingu á þeim kröfum sem tækinu sé ætlað að uppfylla. Þar sé ekki getið um stýringu. Í ákvæðinu segir: „The equipment shall be self-propelled, single engine with a mechanical driven, two-stage cutter-blower and hydrostatic chassis drive. For optimal utilization of the machines power recourses it shall be equipped with an automatic cutter-blower load sensing adjusted driving speed, independent of casting distance and snow conditions.“ Kærði telur að bæði liðstýrð og fjórhjólastýrð tæki uppfylli ofangreinda lýsingu og ennfremur lýsinguna í 5. mgr. gr. 2.1. Ekki hafi verið ætlunin að útiloka fjórhjólastýrð tæki frá samkeppni um þessi kaup, enda hafi þess hvergi verið getið í texta útboðsgagna. Þá komi þar heldur ekki fram krafa um liðstýrt tæki. Einungis sé um túlkun kæranda á 5. mgr. gr. 2.1. að ræða.
Að lokum greinir kærði frá því að tilboð kæranda hafi numið kr. 33.542.902 m. vsk. og hlotið 89,7 stig, þar af 10 stig fyrir stýringu. Samþykkt tilboð hafi hins vegar hlotið 95 stig, þar af 5 stig fyrir stýringu, en upphæð þess tilboðs var kr. 28.214.638 m. vsk.
IV.
Samkvæmt 83. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup verður samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann hefur verið gerður, þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir kærunefnd liggja fyrir gögn er staðfesta að samningur milli kærða og Krafts hf. hafi komist á. Gerðist það með tölvupósti, dags. 11. maí 2007. Hefur kærunefndin við þessar aðstæður ekki heimild samkvæmt framangreindu lagaákvæði til þess að mæla fyrir um stöðvun. Verður af framangreindum sökum að hafna stöðvunarkröfu kæranda. Ákvörðun um málskostnað bíður endanlegrar niðurstöðu málsins.
Ákvörðunarorð:
Kröfu Aflvéla ehf. um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs nr. 14225 er hafnað.
Reykjavík, 6. júlí 2007
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir