Mál nr. 24/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 1. júlí 2020
í máli nr. 24/2020:
Hreinir Garðar ehf.
gegn
Mosfellsbæ
og Sláttu- og garðaþjónustunni ehf.
Lykilorð
Hæfiskröfur. Aflétting stöðvunar á samningsgerð.
Útdráttur
Aflétt var sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðsins „Sláttur og hirðing í Mosfellsbæ 2020-2022“, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru 14. júní 2020 kærðu Hreinir Garðar ehf. útboð Mosfellsbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) „Sláttur og hirðing í Mosfellsbæ 2020-2022“. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði verði felld úr gildi. Til vara er gerð krafa um að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað. Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum verði hafnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Í mars 2020 auglýsti varnaraðili útboð sem felur í sér grasslátt og heyhirðu í Mosfellsbæ. Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur um að bjóðendur legðu fram ýmis gögn með tilboðum sínum. Í greininni var meðal annars óskað eftir „skrá yfir helstu vélar og tæki og búnað. Skrá yfir heiti/gerð og árgerð viðkomandi véla og notkunarsvið, þ.e. til hvers viðkomandi vél verður notuð“. Þá kom fram að varnaraðili skyldi eiga þess kost að skoða þær vélar, tæki og búnað, sem bjóðandi tilgreindi í tilboði sínu. Síðar í grein 0.1.3 sagði meðal annars að þeir bjóðendur sem eftir opnun tilboða kæmu til álita til samningsgerðar skyldu láta tilteknar upplýsingar af hendi ef varnaraðili óskaði eftir því. Meðal þess sem þar var talið fram voru „upplýsingar um fjárhag og veltu fyrirtækisins, m.a. tvo síðustu ársreikninga, áritaða af endurskoðanda“, yfirlýsing frá viðskiptabanka um bankaviðskipti og greiðsluhæfi bjóðanda og staðfesting frá yfirvöldum um að bjóðandi væri ekki í vanskilum með opinber gögn. Val tilboða skyldi fara eftir lægsta boðna verði, sbr. grein 0.4.7 í útboðsgögnum.
Alls bárust sex tilboð og við opnun þeirra 27. apríl 2020 kom í ljós að Sláttu- og garðaþjónustan ehf. átti næst lægsta tilboðið en kærandi það þriðja lægsta. Tilboð lægstbjóðanda var metið ógilt þar sem hann skilaði ekki öllum áskildum gögnum með tilboði sínu og lagði ekki fram gögn þrátt fyrir að varnaraðili hefði gefið honum kost á því eftir opnun tilboða. Varnaraðili bauð Sláttu- og garðaþjónustunni ehf. að leggja fram ársreikning fyrir árið 2018 áritaðan af endurskoðanda eða skoðunarmanni, yfirlýsingu um bankaviðskipti og greiðsluhæfi og staðfestingu á því að fyrirtækið væri ekki í vanskilum með opinber gjöld. Þá óskaði varnaraðili eftir að fá að skoða þann tækjabúnað sem fyrirtækið ætlaði að nota við verkið. Að lokinni yfirferð þessara gagna og eftir könnun á tækjabúnaði mat varnaraðili tilboð Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. gilt og tilkynnti um val á tilboði fyrirtækisins 4. júní 2020.
Kærandi byggir á því að Sláttu- og garðaþjónustan ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna. Hann vísar einkum til þess að leggja hafi átt fram tvo síðustu ársreikninga en ársreikningur fyrir 2018 hafi ekki staðist kröfur um framsetningu og innihald. Þá hafi ársreikningi fyrir árið 2019 og yfirlýsingum um bankaviðskipti, greiðsluhæfi og skil á opinberum gjöldum ekki verið skilað til varnaraðila. Auk þess hafi tækjabúnaður í tilboði Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. ekki verið í eigu eða umráðum fyrirtækisins. Að lokum er vísað til þess að félagið sé skráð á vanskilaskrá. Varnaraðili vísar einkum til þess að Sláttu- og garðaþjónustan ehf. hafi lagt fram fullnægjandi gögn eftir að kallað var eftir þeim, meðal annars áritaðan ársreikning fyrir árið 2018 en ekki hafi verið nauðsynlegt að leggja fram ársreikning fyrir árið 2019. Þá hafi skoðun á tækjabúnað leitt í ljós að boðin tæki voru fullnægjandi en ekki hafi verið gerð krafa um eignarhald bjóðanda á tækjum. Af hálfu Sláttu- og garðaþjónustunnar er lögð áhersla á að fyrirtækið hafi skilað öllum tilskildum gögnum. Þá hafi fyrirtækið uppfyllt kröfur útboðsgagna um tæknilega og fjárhagslega getu.
Niðurstaða
Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða skilyrði þeir gera um tæknilegar kröfur og fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða skilyrði eru gerð til bjóðenda og er vafi um túlkun skýrður bjóðendum í hag. Í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar geti kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Í framkvæmd hefur ákvæðið verið túlkað með þeim hætti að töluvert svigrúm sé til þess að útskýra og bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki verður breytt eftir opnun tilboða. Sem dæmi um þetta hefur verið fallist á að bjóðendum sé heimilt að leggja fram gögn um fjárhagslegt hæfi enda fela þau oftast einungis í sér formlega staðfestingu á staðreyndum sem voru til staðar fyrir opnun tilboða.
Til samræmis við framangreint gerðu útboðsgögn ráð fyrir því að bjóðendur, sem kæmu til álita, legðu að beiðni varnaraðila fram gögn sem vörðuðu fjárhagslegt hæfi þeirra eftir opnun tilboða. Varnaraðili nýtti sér framangreinda heimild greinar 0.1.3 í útboðsgögnum og bauð a.m.k. þeim sem áttu þrjú lægstu tilboðin að leggja fram viðbótargögn. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau gögn sem Sláttu- og garðaþjónustan ehf. lagði fram af þessu tilefni. Ráðið verður af þeim gögnum að fyrirtækið hafi lagt fram fullnægjandi yfirlýsingar um bankaviðskipti, greiðsluhæfi og skil á opinberum gjöldum. Hvorki lög um opinber innkaup né útboðsgögn gera kröfu um að bjóðandi sé í skilum við aðra kröfuhafa og því getur skráning á vanskilaskrá Creditinfo ekki haft þýðingu. Þá lagði Sláttu- og garðaþjónustan ehf. fram ársreikninga fyrir árin 2017 og 2018 í samræmi við útboðsgögn, en þau verða ekki túlkuð með þeim hætti að skila hafi átt ársreikningi vegna ársins 2019 enda þurfa félög samkvæmt lögum nr. 3/2006 ekki að skila ársreikningi fyrr en átta mánuðum eftir lok reikningsárs. Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur um að bjóðendur skiluðu skrá yfir helstu vélar, tæki og búnað. Ekki var gerð krafa um að bjóðendur væru eigendur þeirra véla og tækja sem vísað var til og verður að túlka það bjóðendum í hag. Varnaraðili hefur skoðað þær vélar sem vísað var til og metið þær fullnægjandi, en jafnframt virðist því ekki haldið fram í málinu að tækjabúnaðurinn sé ófullnægjandi.
Að öllu framangreindu virtu og eins og málið horfir við á þessu stigi telur kærunefnd útboðsmála að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að því að val á tilboði í hinu kærða útboð hafi brotið í bága við lög eða reglur um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvörðunarinnar. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun á samningsgerð í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.
Ákvörðunarorð:
Aflétt er banni við samningsgerð milli varnaraðila, Mosfellsbæjar, og Sláttu- og garðaþjónustunnar ehf. í kjölfar útboðsins „Sláttur og hirðing í Mosfellsbæ 2020-2022“.
Reykjavík, 1. júlí 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Auður Finnbogadóttir
Sandra Baldvinsdóttir