Nr. 422/2017 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 20. júlí 2017 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 422/2017
í stjórnsýslumáli nr. KNU17050006
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 2. maí 2017 kærði […], sem kveðst fæddur […] og vera ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. apríl 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Jafnframt var honum synjað um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið skv. 78. gr. sömu laga.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 7. september 2016. Kærandi kom í viðtal í Barnahúsi þann 15. nóvember og 8. desember 2016 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 12. apríl 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þá var honum synjað um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 2. maí 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 19. maí 2017. Þann 20. júní 2017 var talsmanni kæranda sendur tölvupóstur af hálfu nefndarinnar þar sem bent var á að til greina kæmi að miða við að kærandi væri eldri en 18 ára gamall. Var kæranda gefið færi á að bregðast við þessum upplýsingum með því að senda inn frekari athugasemdir. Viðbótarathugasemdir bárust frá kæranda þann 28. júní 2017 ásamt fylgigögnum. Kærandi óskaði eftir því að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á því að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun bar kærandi því við að félagslegar aðstæður hans séu afar slæmar og hann eigi ekki í nein hús að venda í heimaríki sínu. Þá sé hann, sem viðkvæmur einstaklingur, berskjaldaðri fyrir því að verða fyrir misnotkun og ofbeldi en ella og að hann eigi á hættu að verða fyrir barðinu á óprúttnum aðilum verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Var miðað við það í ákvörðun stofnunarinnar að kærandi væri barn að aldri.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að í viðtölum í Barnahúsi hafi kærandi m.a. greint frá því að hann hafi yfirgefið heimaríki sitt til þess að leita að betri framtíð. Ákvörðunin hafi verið tekin í samráði við foreldra kæranda. Aðspurður hafi hann tekið fram að hann geti ekki búið hjá foreldrum sínum þar sem hann hafi nú eitt heilu ári til einskis og fjölskyldan muni ekki taka við honum aftur. Hann geti því ekki snúið til baka vegna þeirrar skammar sem felist í því að koma til baka án þess að hafa unnið og sent peninga heim. Kærandi hafi sagst óttast yfirvöld í heimaríki og það sem geti hent hann snúi hann aftur. Þá hafi hann greint frá því að hann óttist hóp barna sem hafi haft í hótunum við hann vegna ósættis. Í greinargerð kemur fram að kærandi eigi ekki afturkvæmt til fjölskyldu sinnar. Faðir hans hafi margsinnis rekið kæranda af heimilinu og beiti móður hans ofbeldi. Kærandi hafi átt í útistöðum við föður sinn vegna þessa. Kærandi hafi ekki treyst sér til þess að segja frá þessu í viðtali í Barnahúsi þar sem hann vildi helst gleyma því sem gengið hefði á heima fyrir.
Í greinargerð er áréttað að kærandi sé 17 ára gamall drengur sem hafi komið hingað til lands án fylgdar foreldris eða forráðamanns. Hann teljist því vera fylgdarlaust barns eins og það sé skilgreint í 11. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 6. tölul. sömu greinar teljist fylgdarlaus börn til einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Bendir kærandi m.a. á þau ákvæði laga sem kveði á um mat á því hvað sé barni fyrir bestu, þ. á m. 5. mgr. 37. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga, 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 22. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Leggur kærandi áherslu á að tekið sé mið af ákvæðunum við ákvarðanatöku í málinu og að hagsmunir kæranda verði hafðir að leiðarljósi.
Þá er í greinargerð kæranda farið yfir stöðu mannréttindamála í […]. Vísar kærandi í alþjóðlegar skýrslur máli sínu til stuðnings og bendir m.a. á að alvarlegustu mannréttindabrot í landinu tengist spillingu á öllum stigum stjórnkerfisins auk þess sem öryggissveitir fari ekki eftir reglum réttarríkisins og fremji mannréttindabrot. Hvað varði sérstaklega aðstæður barna í […] vísar kærandi m.a. í nýlega skýrslu dönsku útlendingastofnunarinnar um aðstæður fylgdarlausra barna í […] og bendir til að mynda á að stjórnvöld hafi engin móttökuúrræði fyrir fylgdarlaus börn sem snúið sé aftur til ríkisins. Í skýrslunni komi m.a. fram að bæði sænsk og spænsk stjórnvöld hafi reynt, án árangurs, að endursenda fylgdarlaus ungmenni til […]. Niðurstaðan úr þeim tilraunum hafi virst vera sú að ekki hafi tekist að tryggja viðunandi móttökuskilyrði í landinu. Kærandi telur að ekki sé forsvaranlegt að senda fylgdarlaus ungmenni til […] enda bendi ekkert til þess að þeim standi viðunandi úrræði til boða við heimkomuna.
Varðandi kröfu sína um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða bendir kærandi m.a. á að í greinargerð með frumvarpi til 74. gr. laga um útlendinga sé sérstaklega tekið fram að taka skuli sérstakt tillit til barna, hvort sem um sé að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því tilliti komi til greina að minni kröfur séu gerðar til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins fái þau ekki hæli eða dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Tekið yrði þá tillit til þess hvernig aðstæður í heimaríki séu, þ.m.t. hvort framfærsla barns sé örugg og forsjáraðilar til staðar ef barni er synjað um dvalarleyfi, einkum ef um fylgdarlaust barn sé að ræða. Kærandi áréttar að fram hafi komið í viðtölum við hann að hann eigi ekki afturkvæmt á heimili foreldra sinna. Hann óttist foreldra sína og viðbrögð þeirra við því að honum hafi ekki tekist að afla tekna fyrir sig og fjölskyldu sína. Þá hafi kærandi nú greint frá því að faðir hans hafi beitt móður kæranda ofbeldi um margra ára skeið og þeir séu af þeim sökum ósáttir. Ljóst sé að ótti kæranda við að fara aftur heim sé mikill, en hann hafi gert nokkrar tilraunir til að smygla sér í skip til Kanada þar sem hann óttist endursendingu til heimaríkis. Kærandi telur ljóst að íslenskum stjórnvöldum sé ekki stætt á öðru en að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ljóst sé að félagslegar aðstæður kæranda séu afar slæmar og Útlendingastofnun hafi ekki tekist að komast í samband við barnaverndaryfirvöld í […] til þess að tryggja móttöku og velferð kæranda við komu til landsins og svo virðist sem stofnunin hafi ekki gert neinn reka að því að ná sambandi við foreldra kæranda. Viðkvæmir einstaklingar séu berskjaldaðri fyrir því að verða fyrir misnotkun og ofbeldi. Þar sem kærandi sé barn að aldri sem hafi ekki að neinu að hverfa í heimalandi sé næsta víst að hann muni eiga í mikilli hættu á að verða fyrir barðinu á óprúttnum aðilum.
Hvað varðar þá kröfu kæranda að hin kærða ákvörðun verði ógilt og málið sent aftur til efnislegrar meðferðar hjá Útlendingastofnun bendir kærandi á að við ákvarðanatöku í málinu hafi rannsókn verið verulega ábótavant en Útlendingastofnun sé bundin af rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi vísar m.a. í ákvæði 3. mgr. 103. gr. laga útlendinga og bendir á að samkvæmt ákvæðinu skuli Útlendingastofnun, áður en ákvörðun er tekin sem felur í sér að fylgdarlaust barn skuli yfirgefa landið, ganga úr skugga um að barninu sé tryggð aðstoð barnaverndarnefndar svo að það sem barninu sé fyrir bestu sé haft að leiðarljósi, sbr. 5. mgr. 37. gr. sömu laga. Áður en slík ákvörðun komi til framkvæmda skuli Barnaverndarstofa ganga úr skugga um að í ríkinu sem barninu er vísað til séu ættingjar, forsjáraðilar eða fullnægjandi móttökuaðstaða fyrir börn. Kærandi tekur fram að þrátt fyrir skýr lagaákvæði sé hvergi minnst á það í hinni kærðu ákvörðun að gerð hafi verið tilraun til þess að ná sambandi við foreldra kæranda. Þá bendi ekkert til þess, hvorki í hinni kærðu ákvörðun né í umsögn Barnaverndarstofu, að haft hafi verið samband við barnaverndaryfirvöld í […]. Kærandi gerir jafnframt athugasemd við þá afstöðu Útlendingastofnunar að forsendur í úrskurði kærunefndar útlendingamála í máli nr. 252/2016 frá 5. júlí 2016 séu það frábrugðnar að úrskurðurinn hafi ekki sjálfstætt gildi gagnvart máli kæranda. Kærandi bendir á að í báðum málum sé fjallað um mögulega endursendingu á fylgdarlausu ungmenni til heimaríkis síns.
Í greinargerð er fjallað um frekari skilyrði fyrir endursendingum á fylgdarlausum ungmennum og vísað í alþjóðlegar skýrslur máli kæranda til stuðnings. Kemur fram að þó að ekki sé loku fyrir það skotið samkvæmt öllum heimildum og leiðbeiningum að fylgdarlaust barn verði sent aftur til síns heima, hafi mörg ríki þá stefnu að endursenda einungis fylgdarlaus börn til heimalands í þeim tilvikum þar sem sérstakt samkomulag hafi verið gert á milli ríkjanna um endursendingu og móttöku fylgdarlausra barna og viðunandi móttökuskilyrði tryggð í samræmi við reglur og skuldbindingar beggja ríkja. Ljóst sé að ekkert slíkt samkomulag ríki á milli Íslands og […]. Þá telur kærandi að óumdeilt virðist að barn skuli ekki endursent nema gengið hafi verið úr skugga um að það eigi þess kost að sameinast fjölskyldu sinni í heimalandinu eða í allra versta falli að fyrir hendi séu vistunarúrræði sem viðunandi megi teljast til móttöku barnsins miðað við aldur þess og aðstæður að öllu leyti. Þá skuli fara fram sérstakt áhættumat varðandi möguleika á því að barnið lendi í höndum óprúttinna aðila, verði fórnarlamb barnaþrælkunar, kynferðislegrar misnotkunar, ofbeldis, samfélagslegrar útskúfunar eða þátttakandi í vopnuðum átökum. Einnig sé nauðsynlegt að meta möguleika og getu fjölskyldu barnsins til þess að veita því viðeigandi umönnun. Barnið skuli jafnframt upplýst og haft með í ráðum á öllum stigum og því skuli tryggð viðeigandi aðstoð og stuðningur.
Í viðbótarathugasemdum frá kæranda, dags. 28. júní 2017, kemur fram að í málinu liggi fyrir rannsókn tannerfðafræðilegra gagna vegna aldursgreiningar frá 28. september 2016. Vísar kærandi í 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga og bendir á að þar segi að niðurstöðu úr líkamsrannsókn skuli meta í samhengi við önnur atriði málsins og vafi metinn umsækjanda í hag. Í svarbréfi Útlendingastofnunar til Rauða krossins vegna málefna barna í leit að alþjóðlegri vernd komi fram að afstaða Útlendingastofnunar vegna aldursgreininga sé sú að sá vafi sem settur sé fram í niðurstöðukafla greiningarinnar sé túlkaður umsækjanda í hag svo lægsti mögulegi aldur sé lagður til grundvallar. Kærandi bendir á að þessi afstaða stofnunarinnar sé í samræmi við 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi ekki lagt fram nein gögn til að sanna aldur sinn. Niðurstaða greiningarinnar hafi verið sú að ekki sé unnt að útiloka að kærandi sé yngri en 18 ára og skv. skýrum fyrirmælum laga beri að meta vafa umsækjanda í hag. Kærandi fái því ekki séð að Útlendingastofnun hafi haft heimild til þess að ákvarða aldur kæranda á annan hátt en gert hafi verið.
Þá er í viðbótarathugasemdum fjallað um heimildir æðra stjórnvalds til þess að endurskoða ákvörðun Útlendingastofnunar á aldri kæranda. Kærandi hafi verið meðhöndlaður sem barn alla málsmeðferðina og öllum þeim sem komið hafa að þjónustu við hann sé ljóst að um sé að ræða mjög ungan einstakling, þó að ómögulegt sé að ákvarða nákvæman fæðingardag hans með fullri vissu. Á lægra stjórnsýslustigi hafi ekki verið deilt um ákvörðun Útlendingastofnunar um aldur kæranda. Í íslenskum rétti hafi sú regla verið talin gilda að í þeim tilvikum þegar æðra stjórnvald verður vart við annmarka á málsmeðferð og jafnvel efni ákvörðunar hafi æðra stjórnvald heimildir til þess að fara út fyrir kæru málsaðila og endurskoða þann þátt málsins. Vafi leiki hins vegar á því hvort ofangreind sjónarmið eigi við þegar endurskoðun æðri stjórnvalda leiði til tjóns fyrir kæranda og hagsmunirnir sem um ræðir varða ekki aðra einstaklinga en kæranda. Lítið hafi verið fjallað um þetta álitaefni hér á landi en finna megi umfjöllun um þetta hjá dönskum fræðimönnum. Af þeim skrifum megi ráða að almennt séð komi ekkert í veg fyrir að æðra sett stjórnvald taki ákvörðun sem sé kæranda í óhag en hins vegar verði að meta í hvert skipti þá hagsmuni sem séu í húfi, annars vegar fyrir hið opinbera og hins vegar fyrir einstakling sem eigi aðild að málinu. Í tilvikum þar sem ekki sé um að ræða aðra málsaðila sem hafi andstæða hagsmuni af niðurstöðu máls og mögulegt sé að slá því föstu að málið hafi eingöngu verið kært til þess að tryggja ákveðnum einstaklingi réttaröryggi sé ekki hægt að breyta ákvörðun til tjóns fyrir einstaklinginn. Kærandi telur að ljóst sé af þessu að verulegur vafi leiki á heimildum kærunefndar til að endurskoða ákvörðun Útlendingastofnunar á aldri kæranda, enda hafi ekki verið deilt um þann þátt á lægra stjórnsýslustigi.
Í viðbótarathugasemdum kæranda er í kjölfarið fjallað almennt um áreiðanleika og gildi tanngreininga. Kærandi bendir á að gagnrýni hafi verið sett fram af fjölmörgum stofnunum og félagasamtökum á notkun slíkra rannsókna til ákvörðunar á aldri. Vísar kærandi í alþjóðlegar skýrslur máli sínu til stuðnings og bendir á að í þeim komi m.a. fram að töluverð ónákvæmni sé falin í því að nota endajaxla til þess að reikna út aldur. Þá komi þar fram að ekki skuli leggja tannskoðun eina og sér til grundvallar aldursgreiningum og hafa skuli hagsmuni barnsins að leiðarljósi við framkvæmd og mat á niðurstöðum aldursgreininga. Kærandi telur því að taka beri niðurstöðum tanngreininga með ákveðinni varúð og að ekki sé unnt að byggja íþyngjandi ákvarðanir á tanngreiningu einni sér.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki lagt fram neitt sem sé til þess fallið að sanna á honum deili. Var það mat Útlendingastofnunar að enn leiki vafi á um hver kærandi sé, en stofnuninni þótti ekki ástæða til að draga þjóðerni hans í efa. Kærunefnd telur að ekki sé ástæða til að gera athugasemd við þessa niðurstöðu Útlendingastofnunar.
Aldursgreining
Kærandi undirgekkst aldursgreiningu þann 23. september 2016 sem fólst í rannsókn tannfræðilegra gagna. Í aldursgreiningarskýrslu, dags. 28. september 2016, kemur fram að það sé mat þeirra tannlækna sem hana skrifa að kærandi sé u.þ.b. tvítugur eða eldri. Jafnframt kemur fram að þótt ekki sé hægt að útiloka að kærandi sé yngri en 18 ára þá sé það ósennilegt. Þá sé útilokað að uppgefinn aldur, þ.e. 16 ára, sé réttur. Tekið er fram að niðurstaðan af aldursgreiningu sé byggð á sameiginlegu mati á sjúkrasögu, klínískri skoðun, og aldursútreikningum og mati á röntgenmyndum.
Við mat kærunefndar á niðurstöðum aldursgreiningar kynnti nefndin sér fræðigreinar um aldursgreiningar, þar á meðal Helen M. Liversidge, Timing of human third molar formation, Annals of Human Biology, maí 2008, Leif Kullman o.fl., Root development of the lower third molar and its relation to chronological age, Swedish Dental Journal, 1992, Harry H. Mincer o.fl., The A.B.F.O. study of third molar development and its use as an estimator of chronological age, Journal of Forensic Science, mars 1993, og S.J. AlQahtani o.fl., Brief communication: The London Atlas of human tooth development and eruption, American Journal of Physical Anthropology, 2010.
Í ákvörðun sinni vísaði Útlendingastofnun í framangreinda aldursgreiningarskýrslu. Stofnunin komst að þeirri niðurstöðu að samkvæmt skýrslunni hefði lægsti mögulegi aldur kæranda verið 17.5 ár þegar aldursgreining fór fram þann 23. september 2016. Var því miðað við það í ákvörðun stofnunarinnar. Útlendingastofnun virðist við þann útreikning hafa horft til umfjöllunar í skýrslunni um meðaltal, en í skýrslunni er tekið fram að meðaltöl þeirra þriggja aðferða sem notaðar voru við aldursgreiningu séu á bilinu 19.5-20.5 ár og staðalfrávik á bilinu 1.0-2.0 ár. Útlendingastofnun hafi í kjölfarið komist að þeirri niðurstöðu að lægsti mögulegi aldur kæranda hafi verið 17.5 ár í september 2016. Kærunefnd bendir á að slík túlkun á niðurstöðum aldursgreiningarskýrslunnar sé tölfræðilega röng þar sem hún beitir staðalfráviki einnar aldursgreiningaraðferðar á meðaltal annarrar greiningaraðferðar eða aðferða til að fá út niðurstöðu um aldur. Þessi annmarki leiddi þó til þess að kæranda var tryggður betri réttur en hann annars hafði og er því ekki ástæða ógildingar.
Af aldursgreiningarskýrslunni má sjá að þrjár aðferðir hafi verið notaðar til þess að komast að niðurstöðu um aldur kæranda. Samkvæmt fyrstu aðferðinni sé aldur kæranda að minnsta kosti 19.2 ár og staðalfrávik 1.0 ár. Samkvæmt annarri aðferðinni sé aldur kæranda að minnsta kosti 19.53 ár og staðalfrávik 1.08 ár. Samkvæmt þriðju aðferðinni sé aldur kæranda að minnsta kosti 20.35 ár og staðalfrávik 2.02 ár. Í kjölfarið er í skýrslunni tekið fram að ef litið sé til þessara þriggja aðferða séu meðaltöl þeirra á bilinu 19.5-20.5 ár og staðalfrávik á bilinu 1.0-2.0 ár. Þá er tekið fram að þessar niðurstöður segi að viðkomandi hafi náð þessum aldri, þar sem þroskastigi endajaxla sé lokið, sem sé viðvarandi ástand.
Í 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga er tekið fram að niðurstaða úr líkamsrannsókn til þess að ákvarða aldur útlendings skuli metin í samhengi við önnur atriði málsins og vafi metinn umsækjanda í hag. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem sýna fram á aldur hans. Kærunefnd hefur litið til niðurstöðu aldursgreiningarskýrslunnar um að útlokað sé að sá aldur sem kærandi gaf upp geti verið réttur. Af því leiðir að framburður kæranda um aldur sinn er ekki talin trúverðugur og þar af leiðandi verður ekki byggt á honum við meðferð þessa máls.
Kærunefnd telur ljóst að þegar litið sé til niðurstaðna aldursgreiningarskýrslunnar, sem byggðar eru á sjúkrasögu, klínískri skoðun ásamt aldursútreikningum og mati á röntgenmyndum, og þegar vafi í formi staðalfráviks sé virtur kæranda í hag auk þess sem sú aðferð sem gefur til kynna lægstan aldur sé notuð, hafi lægsti mögulegi aldur kæranda verið 18.2 ár í september 2016, en ekki 17.5 ár eins og miðað hafi verið við í ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærunefnd telur því að ekki sé uppi vafi um að kærandi hafi hið minnsta verið 18 ára gamall í september 2016 og leggur því til grundvallar að hann sé fullorðinn einstaklingur við meðferð máls hans.
Kærunefnd tekur einnig fram að jafnvel þó að niðurstaða Útlendingastofnunar um aldur kæranda væri lögð til grundvallar, þ.e. að lægsti mögulegi aldur hans hefði verið 17.5 ár í september 2016, þá hafi kærandi samkvæmt því nú náð 18 ára aldri. Af því leiði að ekki sé hægt að leggja annað til grundvallar í máli kæranda en að hann sé fullorðinn einstaklingur.
Ákvæði 10. gr. stjórnsýslulaga
Kærandi gerir athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar í máli hans. Í greinargerð kæranda kemur fram sú afstaða hans að fella eigi hina kærðu ákvörðun úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju vegna þess að ekki hafi verið gætt að rannsóknarreglunni í 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi bendir m.a. á að þrátt fyrir skýr lagaákvæði sé hvergi minnst á það í hinni kærðu ákvörðun að gerð hafi verið tilraun til þess að ná sambandi við foreldra kæranda. Þá bendi ekkert til þess, hvorki í hinni kærðu ákvörðun né í umsögn Barnaverndarstofu, að haft hafi verið samband við barnaverndaryfirvöld í […]. Að teknu tilliti til framangreindrar umfjöllunar og niðurstöðu kærunefndar að við meðferð máls hans skuli miðað við að hann sé fullorðinn einstaklingur telur kærunefnd ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þennan þátt málsins.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
[…]
[…] er m.a. aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna.[…] Til staðar sé þá til að mynda embætti umboðsmanns, sem m.a. hafi sinnt sáttameðferð í einkamálum og rannsóknum vegna kvartana sem beint hafi verið til hans vegna brota á grundvallarréttindum borgara landsins. Gögn kveði á um að mikil spilling fyrirfinnist í allri stjórnsýslu landsins. Þá beri á virðingarleysi gagnvart landslögum hjá öryggissveitum landsins. Dómskerfið eigi að vera sjálfstætt en í málum sem snerti öryggi ríkisins eða stjórnarfar þess eða önnur pólitísk mál kunni stjórnvöld að hafa óeðlileg áhrif á niðurstöðu mála.
Kveðið sé á um tjáningarfrelsi í stjórnarskrá og lögum landsins, en töluvert sé þó um takmarkanir á því frelsi. […] Þá sé í lögum að finna takmarkanir á rétti manna til að safnast saman á opinberum vettvangi. Samþykki þurfi frá innanríkisráðuneytinu til að halda opinbera fundi og hafi frjáls félagasamtök kvartað undan því að samþykktarferlinu hafi ekki verið fylgt eftir af stjórnvöldum af fullri samkvæmni. Stjórnvöld beiti töfum og öðrum aðferðum til að bæla niður og draga úr friðsamlegum fundahöldum sem að mati stjórnvalda séu óæskileg. Sé samþykki stjórnvalda ekki til staðar séu opinberir fundir leystir upp, stundum með óhóflegu valdi. Samkvæmt framangreindum skýrslum hafi stjórnvöld þó umborið margar kröfugöngur og fjöldafundi þar sem stjórnvöldum hafi verið andmælt. Framangreindar skýrslur greina þá frá því að barátta stjórnvalda fyrir upprætingu pyndinga af hálfu handhafa opinbers valds hafi skilað árangri, þó að enn berist fregnir af því að þeir sem sæti varðhaldi hafi sætt illri meðferð.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi ber fyrir sig að hann eigi ekki afturkvæmt til fjölskyldu sinnar í heimaríki. Þá óttist hann ákveðinn hóp sem hafi haft í hótunum við hann og aðra vegna ósættis.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi kveðst ekki eiga afturkvæmt til fjölskyldu sinnar í heimaríki, en faðir hans hafi margsinnis rekið hann af heimilinu. Hann hafi yfirgefið heimaríki sitt í leit að betri framtíð. Hann óttist yfirvöld í heimaríki og það sem geti hent hann snúi hann aftur. Þá óttist hann hóp sem hafi haft í hótunum við hann og aðra vegna ósættis.
Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum af hálfu […] yfirvalda eða annarra aðila í […] sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Jafnframt hefur ekki verið sýnt fram á að yfirvöld í […] geti ekki eða vilji ekki veita honum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár yfirvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda. Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum og að hann hafi yfirgefið heimaríki sitt í leit að betri framtíð. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.
Kærandi er ungur einstæður karlmaður við góða líkamlega heilsu en er haldin kvíða um um framtíð sína. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar um önnur atriði en aldur kæranda þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Ívar Örn Ívarsson Þorbjörg Inga Jónsdóttir