Mál nr. 4/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. apríl 2004

í máli nr. 4/2004:

Landmat-IG ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 27. janúar 2004 kærir Landmat-IG ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna tilboði félagsins og taka tilboði Gagarín ehf. í útboði Ríkiskaupa nr. 13367, auðkennt „Þjóðminjasafn Íslands – Margmiðlun".

Kærandi krefst þess að nefndin úrskurði um eftirfarandi atriði: 1. Að ákvörðun kærða um að taka boði Gagarín ehf. og hafna tilboði kæranda hafi verið ólögmæt og farið í bága við ákvæði laga um opinber innkaup nr. 94/2001. 2. Að kærði beri skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, aðallega til efndabóta, en til vara til greiðslu kostnaðar kæranda af því að undirbúa tilboð og af þátttöku í útboðinu. 3. Að kærði skuli greiða kæranda kr. 200.000,- í málskostnað vegna kærumeðferðar.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Jafnt kærandi sem kærði tjáðu sig með skriflegum hætti fyrir nefndinni. Auk þess var Gagarín ehf. gefinn kostur á að tjá sig um efni kærunnar og annarra fyrirliggjandi gagna, en félagið taldi ekki ástæðu til að tjá sig um málið.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði, fyrir hönd Þjóðminjasafns Íslands eftir tilboðum í margmiðlunarkynningar fyrir sýningu í nýjum sýningasölum Þjóðminjasafnsins við Hringbraut í Reykjavík.

Útboðsgögn voru dagsett í nóvember 2003 og skila- og opnunartími tilboða 11. desember 2003. Samkvæmt lið 1.1.2 í útboðslýsingu skyldi vinna verkefnið í samræmi við eftirtalin gögn sem yrðu hluti af samningi milli verkkaupa og þess sem samið yrði við um verkefnið: „1. Skriflegar fyrirspurnir og svör sem fram koma á tilboðstíma. 2. Útboðslýsing, ásamt fylgiskjölum. 3. Tilboðsblað. 4. Verkefnislýsing, ásamt fylgiskjölum."

Í verklýsingu útboðsgagna, í lið 3.3.2, segir m.a.: „Í viðauka 2 er stutt margmiðlunarkynning og lýsing á henni sem ÞJMS hefur látið gera og gefur glögga mynd af umgjörð og hugmyndafræði fyrirhugaðra margmiðlunarkynninga. (Kynning á geisladiski fylgir útboðslýsingu)." Í umræddum viðauka er tiltekið dæmi af geisladisknum rakið, jafnt í myndum sem texta, og geisladiskurinn síðan fylgigagn með útboðslýsingu. Höfundur kynningarinnar er ekki tilgreindur í útboðslýsingu.

Í lið 1.2.3 í útboðslýsingu er að finna matslíkan um það hvernig tilboðum eru gefin stig. Samkvæmt því er tilboðum fyrst gefin einkunn samkvæmt 5 matsþáttum og er heildarstigafjöldi þeirra 80. Tilboð sem fá minna en 56 stig af þeim 80 sem eru í boði verða talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar. Þeim tilboðum sem ná 56 stigum eru hins vegar gefin stig fyrir tvo aðra þætti, hæst 20 stig, þar af 15 fyrir tilboðsverð. Það hinna fullnægjandi tilboða sem hefur lægsta verðið fær þannig 15 stig fyrir tilboðsverð en eftir það ræður tiltekið línulegt hlutfall stigunum.

Kærandi var einn sex bjóðenda í útboðinu. Með tölvupósti, dags. 8. janúar 2004, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að taka tilboði Gagarín ehf. Með tölvupósti, dags. 9. janúar 2004, óskaði kærandi eftir rökstuðningi fyrir þessari niðurstöðu. Beiðninni svaraði kærði samdægurs og í rökstuðningnum eru bornar saman einkunnir kæranda og Gagarín ehf. Samkvæmt samanburðinum var heildareinkunn kæranda 72,04 en heildareinkunn þess sem samið var við 85,24.

Í framhaldinu, með tölvubréfi sama dag, óskaði kærandi eftir upplýsingum um röð tilboðsgjafanna og hverjir hefðu unnið myndræna sýnishornið sem fylgdi útboðslýsingunni. Kærði svaraði samdægurs og kvaðst ekki geta gefið upp röð tilboðsgjafa þar sem um trúnaðarmál gagnvart hverjum og einum bjóðanda væri að ræða. Kærði upplýsti hins vegar að sýnishornið væri kynningardiskur sem hefði verið unninn að beiðni Þjóðminjasafns Íslands, af Gagarín ehf., löngu áður en ákveðið hefði verið að bjóða út magmiðlunarkynningar fyrir nýja grunnsýningu safnsins.

Í kæru tekur kærandi jafnframt fram að sérlegur ráðgjafi Þjóðminjasafns Íslands og kærða við mat á tilboðum hafi verið einstaklingur sem áður hafi fylgst með gerð Gagarín ehf. á margmiðlunarkynningu fyrir þjóðgarðinn á Þingvöllum, en það sé eina reynsla þess einstaklings af margmiðlunarkynningum.

II.

Kærandi telur að sú ákvörðun að leyfa Gagarín ehf. að taka þátt í útboðinu hafi falið í sér brot gegn jafnræði bjóðenda, sbr. sérstaklega 1. mgr. 11. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001, og þegar af þeirri ástæðu hafi útboðið verið ógildanlegt. Allt að einu hafi það verið ólögmætt að taka boði Gagarín ehf.

Í 1. gr. laga nr. 94/2001 segi að tilgangur laganna sé að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Í 1. mgr. 11. gr. laga nr. 94/2001 segi að við opinber innkaup skuli gæta jafnræðis bjóðenda. Vísar kærandi til skýringa við 11. gr. í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, þar sem m.a. komi fram að hafi aðili aðstoðað kaupanda við gerð útboðsgagna og mat á hagkvæmni tilboða sé augljóst að hann geti ekki jafnframt tekið þátt í útboði án þess að með því sé brotið gegn jafnræði bjóðenda. Ekkert í lögum um opinber innkaup takmarki brot gegn jafnræðisreglu við að ráðgjafi hafi sérstaklega verið fenginn til að gera útboðsgögn, heldur sé það einungis nefnt sem dæmi um brot á jafnræðisreglunni í lögskýringargögnum. Brot á jafnræðisreglu geti falist í öðru en aðstoð við gerð útboðsgagna og aðallega skipti máli hvort raunverulega hafi verið jafnræði með bjóðendum. Sú staðreynd að um eldra efni var að ræða, en viðkomandi aðili ekki ráðinn til að gera útboðsgögn fyrir þetta tiltekna útboð, breyti engu í þessu sambandi. Vísar kærandi að því leyti til álits kærunefndar útboðsmála frá 11. september 2002 í máli nr. 14/2002.

Kærandi tekur fram að í því tilviki sem hér sé til úrlausnar hafi Gagarín ehf. gert þá kynningu sem sé hluti af útboðsgögnum, og í útboðslýsingu segi berum orðum að sú kynning gefi glögga mynd af umgjörð og hugmyndafræði fyrirhugaðra margmiðlunarkynninga. Aðkoma Gagarín ehf. hafi því beinlínis haft áhrif á gerð og tegund verksins sem útboðið varðaði. Einnig hafi Gagarín ehf. aðstoðað beint við gerð útboðsgagna, enda gert þá kynningu sem verið hafi hluti af útboðsgögnum. Í öllu falli sé ljóst að Gagarín ehf. hafi notið forskots við útboðið vegna fyrri starfa sinna fyrir Þjóðminjasafn Íslands, og í það minnsta valda fyrri störf Gagarín ehf. vafa um það atriði, sem sé nægilegt til að um brot á jafnræði bjóðenda sé að ræða. Engu máli geti skipt hvort Gagarín ehf. eða Þjóðminjasafn Íslands hafi hugsanlega ekki vitað að kynningin yrði gerð að hluta útboðsgagna þegar hún var gerð á sínum tíma, eða hvort ákvörðun um að bjóða verkið út hafi legið fyrir. Það sem máli skipti sé að það hafi verið gert. Þá skipti ekki máli þó eitt ár hafi liðið frá því að Gagarín ehf. skilaði sýningardisk til safnsins og þar til safnið leitaði til kærða með aðstoð við útboð. Í fyrsta lagi hafi ákvörðun eða áform um útboð hlotið að liggja fyrir áður en leitað var til kærða með aðstoð við það. Í öðru lagi skipti hér aðalmáli að sýningardiskurinn hafi verið gerður að hluta af útboðsgögnum og það skert jafnræði bjóðenda.

Undir rekstri málsins hefur kærandi jafnframt vísað til umfjöllunar í athugasemdum kærða þar sem fram komi að við gerð útboðslýsingar hafi verið kallað eftir öllum vinnugögnum sem orðið höfðu til við gerð sýningardisksins og að farið hafi verið ítarlega yfir þessi gögn og öll atriði þeirra tekin með sem styrkt gætu útboðslýsinguna. Hér sé komið fram nýtt og sjálfstætt atriði til stuðnings þeirri niðurstöðu að jafnræði bjóðenda hafi í raun verið brotið, enda hafi sýningardiskur ekki einungis verið gerður hluti af útboðsgögnum, heldur útboðslýsingin í heild sinni tekið mið af fyrra verkefni Gagarín ehf. fyrir safnið. Forskot Gagarín ehf. hafi því verið enn meira en kærandi vissi um þegar kæra var lögð fram.

Hvað varðar fyrri samskipti Gagarín ehf. og ráðgjafa Þjóðminjasafnsins tekur kærandi fram að þau samskipti eigi að hafa áhrif á heildarmat þess hvort jafnræði bjóðenda hafi verið brotið, enda hljóti kaupanda að hafa verið ljóst að eina reynsla ráðgjafans af margmiðlunarkynningum væri vegna starfa Gagarín ehf. að gerð margmiðlunarkynningar fyrir þjóðgarðinn á Þingvöllum. Umræddur ráðgjafi hafi verið sá eini í vinnuhópnum sem haft hafi reynslu að margmiðlunarverkefnum, og eina reynsla hans hafi varðað svokallað Þingvallaverkefni, sem Gagarín ehf. hafi unnið. Við stjórnsýslulegt hæfismat skipti ekki máli hvort ráðgjafi dragi í raun taum tiltekins bjóðanda, heldur hvort fyrri aðkoma ráðgjafa hafi verið til þess fallin að valda vafa um hæfi hans í hugum annarra bjóðenda.

Kærandi vísar til þess að hann hafi skilað inn fullnægjandi tilboði samkvæmt matsþáttum 1-5 í lið 1.2.3 í útboðslýsingu og verið með næsthæstu einkunn. Ekki hafi verið gefin rétt einkunn fyrir verðþætti tilboðanna, þar sem það tilboð sem hæsta einkunn fékk fyrir verðþáttinn hafi verið ófullnægjandi samkvæmt matsþáttum 1-5 og því ekki átt að skoða frekar samkvæmt lið 1.2.3. Ef rétt hefði verið gefið fyrir verðþætti tilboða hefði heildareinkunn kæranda verið 77,33 af 100 mögulegum, sem verði að teljast mjög há einkunn og fremur lítill munur á henni og einkunn þess sem samið var við. Hvort sem tillit sé tekið til þessa eða ekki hafi kærandi verið með fullnægjandi tilboð og næstbestu einkunn í útboðinu. Ef tilboð Gagarín ehf. hefði ekki komið til, eða forskot þess bjóðanda, hefði verið samið við hann, enda verði ekki séð að neitt annað hefði komið í veg fyrir þá niðurstöðu. Ekkert styðji að öllum tilboðum hefði verið hafnað í hinu kærða útboði, enda rétt einkunn kæranda mjög há og tilboð hans fullnægjandi. Þegar af þessum sökum beri kærða að greiða kæranda efndabætur. Kærandi hafi skilað inn gildu tilboði, sem jafnframt hafi verið metið hagkvæmast af kaupanda af þeim tilboðum sem með réttu hafi átt að meta. Fallist nefndin á að brotið hafi verið gegn jafnræði bjóðenda, leiði þegar af þeirri niðurstöðu að kaupandi beri efndabótaábyrgð gagnvart kæranda.

Verði ekki fallist á skyldu til greiðslu efndabóta byggir kærandi á því að hann hafi í það minnsta sýnt með ofangreindu að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, og því eigi hann rétt á bótum vegna kostnaðar hans af gerð tilboðs og þátttöku í útboði. Í samræmi við ofangreint eigi kærandi jafnframt rétt á að fá kærumálskostnað sinn greiddan úr hendi kærða, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Telur kærandi kærumálskostnað hæfilega ákveðinn kr. 200.000,-.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna og mati tilboða. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Í gögnum sínum til nefndarinnar rekur kærði aðdraganda þess að Þjóðminjasafn Íslands ákvað að bjóða verkið út og vinnu við gerð útboðsgagna og mat á tilboðum, til að skýra hver hlutur Gagarín ehf. hafi verið við gerð þess margmiðlunardisks sem fylgdi útboðsgögögnum og forsendur þess að kærði taldi Gagarín ehf. hæfan bjóðenda í hinu kærða útboði. Ekki er ástæða til að rekja þá umfjöllun alla í úrskurði þessum, heldur þær beinu mótbárur sem kærði færir fram við einstök kæruatriði.

Um kröfu nr. 1 í kæru tekur kærði fram að Þjóðminjasafn Íslands hafi leitað til Gagarín ehf. í apríl 2002 um að fyrirtækið setti saman sýningardisk um það hvernig hægt væri að kynna efni og gripi safnsins á nýstárlegan hátt. Markmiðið með gerð disksins hafi verið tvíþætt. Annars vegar að stjórnendur Þjóðminjasafnsins og sérfræðingar gætu áttað sig á því hvort margmiðlunarformið hentaði fyrir nýja grunnsýningu safnsins. Hins vegar að kynna efnið fyrir þeim velunnurum safnsins sem lýst höfðu áhuga sínum á að leggja safninu lið með nafni sínu og fjármunum, þ.e. ef slík framsetning efnis væri eftirsóknarverð. Á þessum tíma hafi ekki legið fyrir nein ákvörðun um að margmiðlun væri ákjósanlegt eða raunhæft birtingarform fyrir efni og gripi safnsins á nýrri grunnsýningu þess. Rúmlega ári síðar hafi fulltrúar Þjóðminjasafnsins komið að máli við kærða og óskað eftir aðstoð við að kanna kosti þess að bjóða út margmiðlunarkynningar fyrir nýja grunnsýningu. Á þessum tíma hafi sérfræðingar safnsins verið búnir að taka saman meginhugmyndir um þá efnisþætti sem áhugavert gæti verið að kynna á margmiðlunarformi fyrir safngestum. Engar nánari lýsingar eða skilgreiningar á efni og útliti á margmiðlunarkynningunum hafi verið fyrir hendi og því hafi verið hafist handa við að kanna hvernig staðið skyldi að gerð útboðslýsingar. Eftir ítarlega skoðun á þætti Gagarín ehf. við samsetningu sýningardisksins hafi verið ákveðið að kalla eftir öllu því efni sem orðið hafði til í framleiðsluferli disksins hjá Gagarín ehf. og nýta það ásamt disknum í útboðslýsingu. Sýningardiskurinn hafi verið og sé eign Þjóðminjasafnsins, enda hafi safnið staðið straum af öllum kostnaði við diskinn, lagt til alla hugmyndafræði og umgjörð þótt Gagarín ehf. sæi um að hanna og smíða diskinn. Gagarín ehf. hafi ekki verið ráðgefandi um útboðið né haft nokkur áhrif á efnisþætti þess eða útfærslu. Gagarín ehf. hafi ekki tekið þátt í né átt hlutdeild að mati á tilboðum bjóðenda í útboðinu. Hlutdeild Gagarín ehf. í gerð sýningardisks, sem sé aðeins lítill hluti útboðslýsingarinnar, brjóti því að mati kærða ekki gegn ákvæðum laga nr. 94/2001 um opinber innkaup um jafnræði bjóðenda. Að þessu öllu samanlögðu hafi kærði því talið Gagarín ehf. hæfan bjóðanda í hinu kærða útboði.

Vegna fullyrðinga kæranda um tengsl ráðgjafa Þjóðminjasafnsins við Gagarín ehf. tekur kærandi í fyrsta lagi fram að umræddur einstaklingur hafi ekki verið í matshópi Þjóðminjasafnsins um tilboð í hinu kærða útboði, heldur faglegur ráðgjafi matshópsins. Í annan stað vísar kærði afdráttarlaust á bug öllum aðdróttunum kæranda um hæfi og hæfni umrædds einstaklings til þess að veita matshópi Þjóðminjasafnsins ráðgjöf við mat á tilboðum. Kærði segir nægja í því sambandi að vísa til ferilskrár umrædds einstaklings. Í þriðja lagi vísar kærði til föðurhúsana þeirri ályktun kæranda að draga í efa hæfi einstaklingsins til þess að veita Þjóðminjasafninu ráðgjöf fyrir það eitt að hafa starfað með Gagarín ehf. að gerð margmiðlunarverkefnis fyrir þjóðgarðinn á Þingvöllum.

Kærði byggir á því að öll vinna við mat á tilboðum hafi verið mjög ítarleg, vönduð og skipulögð. Við mat á lausnum hafi meðlimir matshópsins notað mjög ítarlegan gátlista sem hafi verið sniðinn út frá og unninn um leið og matslíkan útboðslýsingarinnar. Niðurstaða matshópsins hafi verið skýr og afdráttarlaus. Greining á niðurstöðum matshópsins sýni að einkunnir fyrir einstaka liði og tilboðin í heild hefðu þurft að vera verulega frábrugðin því sem raun ber vitni til að breyta niðurstöðu um hagkvæmasta tilboðið. Það mikill munur sé á lausnum bjóðanda að einkunn verðs hafi þar tiltölulega lítil áhrif enda vægi þess aðeins 20 af hundraði. Þá sé röð tveggja hagstæðustu tilboðanna óbreytt hvernig sem reiknað er, þ.e. hvort sem öll tilboðin séu metin eða eingöngu skoðuð tilboð þeirra sem fengu 56 stig eða meira í lausnarþættinum.

Vegna fullyrðinga kæranda um að kærði beri skaðabótaskyldu gagnvart kæranda vísar kærði til 20. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og skýringar við 84. gr. í greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001. Kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að tilboð hans sé hagstæðast miðað við valforsendur útboðsins og ekki að öðru leyti að sýna fram á forsendur fyrir bótarétti sínum með tilvísun til framangreinds. Því beri að hafna bótakröfu kæranda.

IV.

Í gögnum aðila til nefndarinnar er meðal annars vikið að hugsanlegri fyrri aðkomu nefndarinnar að máli þessu. Vegna þessa skal skýrt tekið fram að nefndin hefur enga afstöðu tekið til máls þessa fyrr en nú. Kærði beindi tvívegis, í ágúst og september 2003, erindum til nefndarinnar þar sem óskað var eftir áliti nefndarinnar á hæfi Gagarín ehf. til að taka þátt í hinu kærða útboði. Í báðum tilvikum hafnaði nefndin beiðni um álit án nokkurrar efnislegrar umfjöllunar um málið, með vísan til þess að ekki væru lagaskilyrði til að veita slíkt álit, sbr. bréf ritara nefndarinnar, dags. 22. ágúst 2003 og 7. október 2003. Á hæfi nefndarinnnar og ritara hennar til úrskurðar í máli þessu leikur því enginn vafi, enda engin efnisleg umfjöllun farið fram um málið fyrr en nú.

Í 1. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup er tekið fram að tilgangur laganna sé að stuðla að jafnræði bjóðenda við opinber innkaup. Í 11. gr. laganna er síðan að finna frekari áréttingu á hinni almennu jafnræðisreglu útboðsréttar, en þar segir að við opinber innkaup beri kaupanda að gæta jafnræðis bjóðenda. Í athugasemdum við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001 er tekið fram að hin almenna jafnræðisregla geti haft þýðingu við lögskýringu annarra ákvæða frumvarpsins og í sumum tilvikum geti hún einnig haft sjálfstæða þýðingu við úrlausn um lögmæti ákvarðana kaupanda. Sem dæmi um hið síðarnefnda eru nefnd álitaefni um heimildir ráðgefandi aðila, sem aðstoðað hafa kaupanda við innkaup, til að taka þátt í útboði á þeim innkaupum. Síðan segir orðrétt í greinargerðinni: „Hafi slíkur aðili aðstoðað kaupanda við gerð útboðsgagna og mat á hagkvæmni tilboða er augljóst að hann getur ekki jafnframt tekið þátt í útboði án þess að með því sé brotið gegn jafnræði bjóðenda. Hins vegar myndi aðili, sem gefið hefði almenn ráð um skipulagningu innkaupa, yfirleitt getað tekið þátt í útboði án þess að brotið væri gegn jafnræði bjóðenda. Úr álitamálum sem þessum þyrfti að leysa að virtum öllum aðstæðum hverju sinni með hliðsjón af hinni almennu jafnræðisreglu." Samkvæmt framangreindu er ljóst að telja verður að aðila sé óheimilt að taka þátt í útboði ef störf hans sem útboðinu tengjast eru til þess fallin að veita honum forskot við útboð eða valda vafa um það atriði, t.d. þegar aðili hefur haft áhrif á gerð eða tegund vöru, þjónustu eða verks, sem óskað er kaupa á eða aðstoðað beint eða óbeint við gerð útboðsgagna. Úrlausn um hæfi Gagarín ehf. til að taka þátt í hinu kærða útboði ræðst samkvæmt því sem hér hefur verið rakið af því hvort talið verði að þau fyrri störf félagsins sem deilt er um valdi því að Gagarín ehf. teljist hafa haft forskot við útboðið, eða vafi sé um það atriði, þannig að með því hafi verið brotið gegn jafnræði annarra bjóðenda.

Hluti af útboðsgögnum í hinu kærða útboði var margmiðlunardiskur unninn af Gagarín ehf. auk þess sem margmiðlunarkynningunni var lýst með skriflegum og myndrænum hætti í verklýsingu útboðsgagna. Tekið var fram að umrædd kynning gæfi glögga mynd af umgjörð og hugmyndafræði fyrirhugaðra margmiðlunarkynninga og því bersýnilega ætlast til þess að væntanleg tilboð tækju mið af kynningunni og yrðu með svipuðum hætti. Í gögnum kærða til nefndarinnar kemur jafnframt fram að vinnugögn frá Gagarín ehf. hafi að öðru leyti verið nýtt við gerð útboðslýsingar, þ.e. að kallað hafi verið eftir öllum vinnugögnum sem urðu til við gerð sýningardisksins, ítarlega verið farið yfir þau og öll atriði þeirra tekin með sem talin voru geta styrkt útboðslýsinguna.

Með hliðsjón af framangreindum staðreyndum um útboðsgögn sem og áðurnefndum meginreglum um jafnræði bjóðenda verður að telja að Gagarín ehf. hafi notið slíks forskots í útboðinu að með þátttöku félagsins og töku tilboðs þess hafi verið brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. gr. og 11. gr. laga nr. 94/2001. Það athugast í því sambandi að samkvæmt matslíkani útboðsgagna réð einkunn fyrir boðnar lausnir miklu um niðurstöðu útboðsins og forskot við gerð lausnar sem kaupandi sóttist eftir því líklegri en ella til að hafa áhrif á niðurstöðuna. Auk þess má gera ráð fyrir að þetta forskot hafi veitt möguleika á lægra tilboðsverði frá Gagarín ehf. en ella. Það getur ekki ráðið úrslitum þótt nokkur tími hafi verið liðinn frá því að margmiðlunardiskurinn var gerður eða þótt ákvörðun um útboð hafi ekki legið fyrir á þeim tíma. Niðurstaðan ræðst af heildarmati á því hvort Gagarín ehf. hafi notið forskots fram yfir aðra bjóðendur þannig að jafnræði bjóðenda hafi verið skert. Sem fyrr segir telur nefndin að svo hafi verið. Þegar af þessari ástæðu verður að fallast á kröfu kæranda þess efnis að ákvörðun kærða um að taka boði Gagarín ehf. hafi verið ólögmæt og farið í bága við ákvæði laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærandi krefst þess einnig að nefndin úrskurði um að sú ákvörðun kærða að hafna tilboði kæranda hafi verið ólögmæt og að kærði beri skyldu gagnvart kæranda til efndabóta. Með hliðsjón af starfsramma nefndarinnar og þeim heimildum sem henni eru veittar í lögum nr. 94/2001 telur hún ekki efni til þess að úrskurða um ofannefnd atriði í máli þessu, enda ræðst niðurstaða um efndabótaskyldu af fjölmörgum þáttum sem falla ekki nema að litlu leyti undir verksvið nefndarinnar.

Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á hinni almennu jafnræðisreglu í lögum nr. 94/2001 hafi verið að ræða, sbr. 1. og 11. gr. Þá verður talið miðað við framlögð gögn að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn og það leiðir af sjálfu sér að möguleikar kæranda skertust við töku tilboðs Gagarín ehf. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu tjáir nefndin sig ekki um fjárhæð bótanna.

Með hliðsjón af úrslitum máls þessa og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða einnig gert að greiða kæranda kr. 200.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð :

Ákvörðun Ríkiskaupa um að taka tilboði Gagarín ehf. í útboði Ríkiskaupa nr. 13367, auðkennt „Þjóðminjasafn Íslands – Margmiðlun", var ólögmæt.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að Ríkiskaup séu skaðabótaskyld gagnvart Landmati-IG ehf. vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu.

Ríkiskaup greiði Landmati-IG ehf. kr. 200.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 15. apríl 2004.

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir.

15.04.04