Mál nr. 10/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. apríl 2004

í máli nr. 10/2004:

Keflavíkurverktakar hf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar

Með bréfi 27. febrúar 2004, sem barst kærunefnd útboðsmála 29. febrúar s.á., kæra Keflavíkurverktakar þá ákvörðun kærða að ógilda tilboð kæranda í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegs, auðkennt „0323/BÍL ".

Kærandi gerir þær kröfur að útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegar, merkt 0323/BÍL verði ógilt með öllu og kærða gert að bjóða út innkaupin á nýjan leik. Kærandi gerir jafnframt þær kröfur að samningsgerð vegna útboðsins verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Kærandi fer loks fram á að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði gerir þær kröfur að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Ístak hf. gerir þær kröfur að kærunefnd útboðsmála falli frá ákvörðun sinni um að stöðva samningsgerð kærða í framhaldi af hinu kærða útboði. Jafnframt að staðfest verði sú ákvörðun dómnefndar að tilboð kæranda uppfylli ekki skilyrði útboðsins og hafi því verið ógilt og ekki átt að koma til álita. Ennfremur var af hálfu Ístaks hf. gerð krafa um greiðslu kostnaðar við að hafa andmælin uppi.

Tekin var afstaða til stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 6. mars 2004. Í ákvörðunni var samningsgerð vegna hins kærða útboðs stöðvuð þar til endanlega væri leyst úr kærunni.

I.

Að undangengnu forvali var fimm verktökum gefinn kostur á að skila inn tilboði í lokað alútboð vegna byggingar bílakjallara við Laugaveg 86-94, byggingarrétts ofan á bílakjallarann og endurnýjun Laugavegs milli Snorrabrautar og Barónsstígs. Var kærandi einn þeirra. Þessir fimm aðilar voru Eykt hf., ÍAV hf, Ístak hf., Þ.G. Verktakar og kærandi. Allir aðilar skiluðu inn tilboði í hinu kærða útboði.

Þann 24. febrúar sl. voru verðtilboð bjóðenda opnuð. Lögð var fram niðurstaða dómnefndar á sama tíma. Niðurstaða dómnefndarinnar var að fjórar lausnir þriggja bjóðenda uppfylltu skilyrði útboðsins og að tveir bjóðendur fullægðu ekki kröfum útboðsgagna í lausnum sínum. Kemur fram í fundargerð af þessu tilefni að tilboð þessara tveggja bjóðenda væru ógild og kæmu ekki til álita við samanburð einkunna eða verðtilboða. Annað þessara tilboða var tilboð kæranda. Dómnefndin hafi gefið einkunnir fyrir lausnirnar í samræmi við kafla 0.4.6 í útboðsgögnum og væru þær þannig að Eykt hf. fékk 25,8 stig, ÍAV hf. 26,8 stig, A tilboð Ístaks hf. 33,0 stig og B tilboð sama bjóðanda 30,1 stig. Fyrir hönd kæranda var óskað bókað í fyrsta lagi að tilboðið hafi verið ógilt, í öðru lagi var óskað að rökstutt yrði af hverju tilboðið hafi verið metið ógilt og í þriðja lagi sú krafa að opnun tilboða yrði frestað þar til rökstuðningur lægi fyrir. Fundargerð ber með sér að formaður dómnefndar hafi ekki séð ástæðu til að verða við kröfum kæranda um frestun á opnun tilboða. Var þá af hálfu kæranda þess krafist að tilboð hans yrði opnað. Formaður dómnefndar sá ekki ástæðu til að verða við þeirri kröfu, svo sem bókað var á fundinum.

Í niðurstöðu dómnefndar um lausn kæranda, dags. 23. febrúar 2004, er að finna rökstuðning fyrir því að tilboð kæranda var ógilt og ekki opnað. Segir m.a. að lausnin teljist ógild vegna veigamikilla frávika frá skilmálum útboðsgagna varðandi umferðartengingu við Laugaveg. Kemur fram í niðurstöðu dómnefndar að þrátt fyrir að lausnin hefði verið ógild hafi dómnefndin tekið hana til mats samhliða öðrum lausnum og gert umsögn um hana, en hún gæti ekki komið til álita í samanburði einkunna eða verðtilboðs.

Í framhaldi lagði kærandi fram kæru fyrir kærunefnd útboðsmála. Kærunefndin leysti fyrst úr kröfu kæranda um stöðvun. Með ákvörðun nefndarinnar 6. mars 2004 var samningsgerð kærða í framhaldi af hinu kærða útboði stöðvuð þar til endanlega væri skorið úr kærunni. Með bréfi 8. mars 2004 óskaði kærði eftir rökstuðningi nefndarinnar fyrir ákvörðuninni. Rökstuðningur var veittur 21. mars sama ár. Í rökstuðningi sagði m.a.:

Í grein 0.4.7 er tekið fram að bjóðendur sem ekki eigi hagstæðustu lausn að mati dómnefndar fái greitt fyrir þátttöku í tilboðsgerð, kr. 1.000.000,- með virðisaukaskatti. Samkvæmt sömu grein kemur fram að greiðsla til bjóðenda sé háð því skilyrði að tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna. Af þessu leiðir að það eru þýðingarmiklir hagsmunir fyrir bjóðendur að réttilega sé staðið að ógildingu tilboðs.

Af útboðsgögnum verður ekki ráðið að hlutverk dómnefndar hafi verið að ógilda tilboð heldur hafi það verið hlutverk verkkaupa sjálfs. Hlutverk dómnefndar var eingöngu að gefa tilboðum einkunn fyrir tæknilegar útfærslur. Meint frávik kæranda frá útboðsskilmálum hefðu ekki átt að leið til ógildingar af hálfu dómnefndar.

Með tölvubréfi 25. mars 2004 krafðist kærði þess að ákvörðun um stöðvun yrði afturkölluð. Felur úrlausn kærunefndar í úrskurði þessum í sér afstöðu til þeirrar kröfu. Með bréfi 1. apríl 2004 gerði Ístak hf. kröfur fyrir kærunefnd útboðsmála fyrir sitt leyti og hafði uppi sjónarmið um málið. Með bréfi 2. apríl 2004 gerði kærandi athugasemdir við sjónarmið kærða.

II.

Kærandi kveðst byggja kröfur sínar á því að ákvörðun dómnefndar um að ógilda lausn kæranda hafi verið órökstudd og ómálefnaleg og því sé ekki hægt að byggja rétt á henni. Beri því að ógilda útboðið í heild sinni og leita aftur eftir tilboðum frá sömu aðilum.

Kærandi byggir á því að rökstuðningur dómnefndar í hinu kærða útboði sé kæranda með öllu óskiljanlegur þar sem hvergi sé vísað með beinum hætti til þeirra greina útboðsskilmálanna sem tilboðið eigi ekki að vera í samræmi við. Í grein 1.6.2. útboðsskilmálanna sé fjallað um inn- og útkeyrslur. Þar segi að það upplegg sem þar sé kynnt sé engan veginn bindandi fyrir bjóðendur og verði aðrar betri lausnir metnar bjóðendum til tekna í mati á tilboðum. Þessi orð séu síðan ítrekuð í síðustu málsgrein sömu greinar. Ljóst sé því að dómnefndin sé með þessu að leita eftir hugmyndum að nýrri lausn og ólíkum útfærslum að inn- og útkeyrslunni. Hins vegar sé kærandi gagnrýndur í niðurstöðu dómnefndar fyrir einmitt þetta atriði. Slíkt geti kærandi ekki sætt sig við enda standist slík gagnrýni ekki nánari skoðun.

Í fyrsta lagi bendi kærandi á að lausn hans geri ráð fyrir þremur akreinum í stað tveggja og farið sé út fyrir ákvæði deiliskipulags um 10 metra breidd. Það sé álit kæranda að ákvæði um breidd aðkomunnar sé einungis bindandi hvað varði lágmarksbreidd en kæranda eigi að vera frjálst að stækka og bæta þá aðkomu og um leið skapa inndreginn verslunarglugga sem komi í veg fyrir að rýmið verði dimmt og óárennilegt fyrir gangandi vegfarendur sem leið eiga eftir göngustígnum að inngangi eða baklóð. Ef kærandi hefði hins vegar skert breidd opsins væri athugasemdin skiljanleg.

Í öðru lagi sé sagt í niðurstöðu dómnefndar að ekki sé heimilt að breyta aðkomu að húsinu úr tveimur akreinum í eina og það séu „ekki ásættanleg vinnubrögð". Hvergi sé bjóðendum gerð grein fyrir því í útboðsskilmálum að ekki sé heimilt að breyta gatnahönnun. Það hafi þótt augljóst við nánari skoðun á gatnahönnun í útboðsgögnum að aukaakrein sem hleypa átti bílum niður í kjallara eða á baklóð hafi veitt ökumönnum of þröngan beygjuradíus og þess vegna eðlilegt að ökumenn ækju beint af Laugavegi og ofan í bílakjallara eins og reyndin virðist vera víðast hvar í bílastæðahúsum borgarinnar. Hins vegar sé það ekki rétt að þessi breyting sé forsenda þess að þriggja akreina lausn kæranda gangi upp. Lausnin gangi upp án vandkvæða með óbreyttri gatnahönnun alveg eins og tveggja akreina lausn forhönnunarinnar.

Í þriðja lagi sé sett út á staðsetningu afgreiðslu í bílakjallara og sagt að hún hafi fremur einkenni „Pay on exit" frekar en „Pay on foot". Þessi staðhæfing standist ekki því greiðsluvél sé staðsett á jarðhæð í inngangi í bílakjallara þannig að notendur bílakjallarans eigi auðvelt með að greiða um leið og þeir fari niður um lyftu eða stiga. Staðsetning afgreiðslu sé hugsuð út frá því að þjónusta við ökumenn, t.d. ef greiðsluvél bilar, sé eins og best verði á kosið og kalli ekki á langar gönguleiðir úr bíl. Í útboðsgögnum sé einungis gert ráð fyrir „Pay on Foot" aðferðinni, en auk þess sé óskað eftir öðrum lausnum. „Pay on Foot" aðferðin hafi því aldrei verið ófrávíkjanlegt skilyrði í útboðsgögnunum.

Í fjórða lagi segi dómnefnd bílakjallararými vera „súlulaust en nokkuð niðurhólfað af veggjum". Kæranda sé ekki ljóst hvort staðhæfing þessi sé gagnrýni eða lof en veggir séu einungis við rampa og umhverfis stiga- og lyftuhús og opið sé á milli hæða þannig að sjónlínur séu eins óskertar og kostur er.

Í fimmta lagi segi dómnefndin að neyðarútgangur, sem sé í námunda við suðvesturhorn byggingarinnar, skerði „aðkomu að nærliggjandi lóðum". Að mati kæranda sé slík gagnrýni með öllu ómakleg þar sem útgangur þessi sé staðsettur nákvæmlega samkvæmt forhönnun í útboðslýsingu.

Í sjötta lagi sé hæðamunur plans á baklóð við aðliggjandi lóðir sagður óheppilegur. Að mati kæranda tryggir lausn hans aðkomu að vöruafgreiðslu verslana og sé því nauðsynlegt að planið sé því sem næst lárétt. Hæðarmunur að aðliggjandi lóðum sé bættur með stoðveggjum og göngurampa sem tryggi aðkomu gangandi vegfarenda sem og losun sorps af aðliggjandi lóðum um leið og hann tengist leiksvæði barna í vestanverðri lóðinni sem einnig muni nýtast börnum búsettum í aðliggjandi byggingum.

Í sjöunda og síðasta lagi hafi dómnefndin talið mjög óeðlilegt að brjóta upp gönguleið við Laugaveg eins og gert sé í lausn kæranda. Gönguleið hafi verið færð frá húsinu til að auka öryggi gangandi vegfarenda þannig að ekki yrði hætta á að gengið yrði um blindhorn þvert fyrir bíl í útkeyrslu eða innkeyrslu.

Kærandi telur algjörlega óverjandi að ógilda lausn hans á þeim grundvelli að hún sé „frábrugðin uppleggi í útboðsgögnum" ef sérstaklega sé ítrekað að kynnt fyrirkomulag hafi ekki verið bindandi. Að mati kæranda hafi sú lausn sem kærði kynnti í forhönnun verið algjörlega ófullnægjandi m.t.t. beygjusvigrúms frá vinstri akrein á Laugavegi að bílakjallara og vegna aksturs frá bílakjallara um baklóð, sem valdi íbúum í íbúðarhúsi á lóðinni og öðrum aðliggjandi húsum óþarfa ónæði og skerði útivistarmöguleika þeirra. Af þeim sökum hafi kærandi bætt úr þeim ágöllum með málefnalegum rökstuðningi. Ljóst sé að niðurstaða dómnefndar byggi ekki á skýru orðalagi útboðsgagna en slíkt fari gegn 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 auk þess sem farið sé á svig við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Kærandi bendir á að samkvæmt því sem komi fram í áliti dómnefndar sé það eingöngu vegna framangreinds meints ágalla á tillögunni sem ákveðið hafi verið að tillagan kæmi ekki til álita í samanburði einkunna eða verðtilboða. Hins vegar séu önnur atriði sem dómnefndin geri athugasemdir við, sem kærandi telur rangar. Í niðurstöðunni segi: „útlit hússins að götu er nokkuð stórgerð heild sem fellur alls ekki að umhverfi sínu, er framandi, og samræmist ekki gr. 4.1. í greinargerð deiliskipulags." Í greinargerð sem merkt sé Jóhannesi Kjarval arkitekt, dags. 20. febrúar 2004, segi að ekki verði mælt með samþykki lausna þar sem byggingar „falla ekki að sundurleitu yfirbragði aðlægrar byggðar í láréttum og lóðréttum kvarða í samræmi við gr. 4.1. í greinargerð deiliskipulags..." Tillaga kæranda geti því ekki verið í ósamræmi við umhverfið þar sem gefið sé að aðlæg byggð er mjög sundurleit. Tillagan uppfylli öll ákvæði deiliskipulags og í ljósi hins mjög svo sundurleita umhverfis sé fullyrðing dómnefndar óskiljanleg. Tillagan taki fyllsta tillit til þeirra sjónarmiða og efnisatriða sem fram koma í tilvitnaðri 4.1. gr. greinargerðar deiliskipulags, enda hafi þau sjónarmið beinlínis verið lögð til grundvallar við hönnun lausnarinnar. Álit dómnefndarinnar sé sérstaklega óábyrgt og ómálefnalegt í ljósi þess að ekki séu færð fram nein rök fyrir niðurstöðunni. Útlitshönnun sé aldrei endanleg við gerð tilboða. Ávallt sé gert ráð fyrir smávægilegum útlitsbreytingum, en skipulags- og byggingarnefnd Reykjavíkur hljóti að eiga lokaorðin um hvort byggingin falli að svæðinu.

Kærandi byggir kröfur sínar jafnframt á því að einstakir dómnefndarmenn sem sæti áttu í dómnefnd hafi verið vanhæfir til setu þar. Bendir kærandi í því sambandi á að höfundur vinningstillögu hafi unnið með starfsmönnum skipulags- og byggingarsviðs Reykjavíkurborgar við hönnun og endurnýjun Laugavegs. Í nýlegu kynningarhefti Reykjavíkurborgar (Miðborgin - uppbygging og verndun við Laugaveg) sem sviðið hafi gefið út, og þar sem Jóhannes S. Kjarval sé meðhöfundur, séu teikningar eftir höfund vinningstillögunnar, m.a. að umræddu bílastæðahúsi við Laugaveg. Það hafi verið yfirlýst stefna Reykjavíkurborgar og annarra opinberra aðila fyrir útboð af þessu tagi að þeir ráðgjafar sem tekið hafa þátt í gerð frumgagna, eins og hér eigi við, séu vanhæfir til að taka þátt í svona útboði.

Kærandi byggir á því að ákvörðun kærða hafi verið ógild þar sem kæranda hafi ekki verið gefinn kostur á að koma að andmælum sínum áður en hin íþyngjandi ákvörðun hafi verið tekin, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1993. Ekki sé hægt að ógilda tilboð kæranda í jafnstóru útboði og raun beri vitni án þess að honum sé gefinn kostur fyrirfram að mótmæla slíkri ákvörðun og koma með rök gegn henni.

Kærandi byggir loks á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum 11. gr., 2. mgr. 41. gr. laga nr. 94/2001 og gr. 4.4. í ÍST 30. Fulltrúi dómnefndar hafi haft samband símleiðis við kæranda að morgni 24. febrúar 2004 og tilkynnti honum að tilboð hans hefði verið metið ógilt. Sami fulltrúi muni einnig hafa haft samband við annan bjóðanda. Á fundinum 24. febrúar 2004 hafi verið gerð athugasemd við þessi vinnubrögð af hálfu fulltrúa bjóðandans Eyktar ehf. og því mótmælt að dómnefnd hefði haft samband við suma bjóðendur fyrir birtingu einkunna. Það sé alveg ljóst að þessi vinnubrögð dómnefndarinnar séu í andstöðu við ákvæði 2. mgr. 41. gr. laga nr. 94/2001 og gr. 4.4 í ÍST 30. Þá hafi með þessum vinnubrögðum verið brotið gegn jafnræði bjóðenda sem áskilið sé í 11. gr. laga nr. 94/2001.

III.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað þar sem Reykjavíkurborg hafi farið að lögum í máli þessu. Kærandi hafi engar sönnur fært fyrir því að brotið hafi verið gegn rétti hans skv. lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup eða útboðsgögnum.

Kærði bendir á að útboðsform í útboðinu 0323/BÍL sé blandað. Að hluta til sé um alútboð að ræða, en að hluta til sé verkið fullhannað, sbr. lið 0.1.2 í útboðsgögnum. Annars vegar sé þáttur bílakjallara sem feli í sér hönnun og byggingu hússins, hins vegar sé endurnýjun götunnar, sem boðin sé út fullhönnuð af verkkaupa. Kærandi sé einn af fimm verktökum sem gefinn hafi verið kostur á að skila inn tilboði í lokuðu útboði vegna framangreinds verks. Sex tilboð hafi borist frá verktökunum fimm. Í útboðsgögnum hafi komið fram að við mat á tilboðum yrði litið til verðs sem hefði 60% vægi og til tæknilegrar úrlausnar sem hefði 40% vægi. Í lið 0.4.6 um meðferð og mat á tilboðum, sé tekið fram að verkkaupi skipi sérstaka dómnefnd vegna útboðsins. Dómnefndin hafi haft það hlutverk að meta gæði tæknilegu úrlausnarinnar. Hafi bjóðandi ekki náð 25 af mögulegum 40 stigum og því hafi hann verið dæmdur úr leik og verðtilboð hans ekki opnað.

Fyrst komi til athugunar það álit dómnefndarinnar að úrlausn kæranda sé ógild vegna „veigamikilla frávika frá skilmálum útboðsgagna varðandi umferðartengingu við Laugaveg". Kærandi hafi vitnað til orðalags útboðsgagna, í lið 1.6.2, um að fyrirkomulag inn- og útkeyrslu í þeim kafla sé ekki bindandi fyrir bjóðendur. Kærandi telji þetta vera til merkis um það að bjóðendur hafi algerlega frjálsar hendur varðandi breidd inn og útkeyrslu. Kærði bendi á að þó svo að útboðsgögn tiltaki að aðrar og betri lausnir séu tækar þá sé ekki þar með sagt að fara megi út fyrir grundvallarforsendur sem í útboðsgögnum séu tilgreindar. Svigrúm sé að sjálfsögðu einungis veitt innan og að teknu tilliti til þeirra grundvallarforsendna sem tilgreindar séu í útboðsgögnum.

Kærði byggir á því að gatnaframkvæmdin hafi verið boðin út sem fullhannaður verkhluti, sbr. lið 0.1.1, lið 0.1.2 og lið 0.3.3 í útboðsgögnum. Lausn kæranda sem byggt hafi á því að sveigja gangstétt framan við húsið út í götu og þrengja aðkomu að húsinu með því að fækka akreinum á Laugavegi úr tveimur í eina, hafi verið í algeru ósamræmi við nákvæma hönnun gatnamálastjóra samkvæmt útboðsgögnum, sbr. fylgiskjal 1, teikningar á bls. 10 -12, en breidd akbrautar á Laugavegi sé að sjálfsögðu ein af grunnforsendum útboðsins. Gatan sé tvær akreinar. Hvorki sé gert ráð fyrir þrengingu á þessum stað né sveigju á gangstétt. Þegar af þessari ástæðu hafi kærða borið skylda til samkvæmt 26., sbr. 50 gr. laga nr. 94/2001 að meta tilboð kæranda ógilt.

Kærði mótmælir þeim staðhæfingum kæranda að mat dómnefndar á gæðum hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum. Kærði fullyrðir að ákvörðun dómnefndar um að meta tilboð kæranda ógilt hafi ekki byggst á mati nefndarinnar á gæðum lausnar kæranda heldur eingöngu á því að tilboð kæranda hafi vikið frá skilmálum útboðsgagna varðandi umferðartengingu við Laugaveg. Þetta komi skýrt fram í niðurstöðu dómnefndar og einnig sé þessi ástæða tilgreind í fundargerð frá útboðsfundi. Kærði bendir jafnframt á að eins og málum hafi verið háttað hafi dómnefndinni ekki borið nein skylda til að meta gæði lausnar kæranda, hvað þá að afhenda kæranda niðurstöður dómnefndarinnar varðandi einkunnagjöf, þótt slíkt hafi verið gert.

Kærði bendir á að kærandi hafi tiltekið í kvörtun sinni atriði sem lúti að gæðum tillögu eins og t.d. staðsetningu greiðsluvélar, hæðarmun lóða og tilhögun gönguleiða, aðkomu að húsi, breidd innkeyrslu og þar með frávik frá deiliskipulagi. Athugasemdir kæranda varðandi þessi atriði snúi eingöngu að því að hann er ósammála mati dómnefndarinnar. Hafi hann ekki sýnt fram á að nein ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið ákvörðun hennar og einkunnagjöf. Eðli málsins samkvæmt verði að ætla dómnefndinni nokkurt svigrúm til að meta niðurstöður varðandi þessi atriði. Verði ekki séð að vald kærunefndar útboðsmála nái til að endurmeta þær niðurstöður. Mat dómnefndarinnar sé endanlegt.

Kærði byggir á að útfærslu kæranda sé áfátt hvað varðar umferðarflæði bifreiða og gangandi vegfarenda sem rík áhersla hafi verið lögð á í útboðslýsingu. Kærandi láti að því liggja að hann geti breytt útfærslu sinni nú og miðað við tvær akreinar. Slíkt sé óheimilt. Það liggi fyrir að skilafrestur tæknilausna sé löngu liðinn og störfum dómnefndar lokið. Kærða sé óheimilt að samþykkja slíkar breytingar enda væri slíkt skýlaust brot á jafnræðisreglum útboðsréttar.

Gert sé ráð fyrir „pay on foot" fyrirkomulagi við afgreiðslu samkvæmt útboðsgögnum. Aðrar lausnir komi til greina en einungis að því tilskildu að þær teljist betri.

Kærði bendir á að kærandi finni að því að í umsögn eins dómnefndarmanna sé tekið fram að ekki verði mælt með tilteknum útfærslum sem ekki falli að grein 4.1 í greinargerð deiliskipulags. Þegar litið sé til umsagnar um tillögu kæranda varðandi þetta atriði komi fram að nefndin hafi ekki útilokað tillögu kæranda vegna þessa atriðis. Í umsögninni sé tekið til þess að útlit hússins sé nokkuð stórgert og brjóti í bága við 4.1 í greinargerð deiliskipulags. Síðan segi orðrétt „Þetta þarfnast nánari vinnu fyrir framlagningu fyrir skipulagsyfirvöld".

Kærði byggir á því að ásakanir kæranda um vanhæfi einstakra dómnefndarmanna séu með öllu órökstuddar og erfitt að átta sig á því hvað kærandi sé að fara. Helst megi ráða af fullyrðingum kæranda varðandi þetta að hann telji vinnu eins dómnefndarmanna og ráðgjafa bjóðandans Ístaks við verkefni á vegum Reykjavíkurborgar við útgáfu kynningarbæklings um uppbyggingu og verndun við Laugaveg valda vanhæfi þessara aðila. Hvað varði störf dómnefndarmannsins nægir að nefna að fyrri störf starfsmanns sem fari með stjórnsýslu í þágu stjórnvalds séu almennt ekki til þess fallin ein og sér að valda vanhæfi ef þau tengist ekki því málefni sem um sé að ræða. Hvað varði fyrri verkefni eins af ráðgjöfum Ístaks skuli tekið fram að Arkitektastofan Tröð hafi komið að vinnu við tilboð fyrirtækisins. Einn af arkitektum stofunnar sem hafi unnið að þeim tillögum hafi unnið verkefni fyrir Reykjavíkurborg. Hann hafi unnið nokkrar þrívíddarteikningar í kynningarbækling um Laugaveginn. Vinna þessi hafi farið fram frá desember 2001 og fram í maí 2002, með hléum. Verkefnið hafi falist í að setja fram hugmyndir um útlit húsa og hafi verið sett fram til kynningar á nýgerðu skipulagi fyrir svæðið. Því hafi ekki verið um að ræða að verkefnið hafi mótað skipulag svæðisins á nokkurn hátt. Það liggi því fyrir að umræddur aðili hafi ekki komið að undirbúningi útboðsins á neinn hátt. Útboð 0323/BÍL hafi ekki falið í sér útlitshönnun á húsi því sem byggt verði ofan á bílakjallarann. Vinna við útlitsteikningu í kynningarbæklinginn sé verkefni sem sé allsendis óskylt útboðsverkinu. Hafi kærandi því ekki sýnt fram á nein þau atriði sem varðað gætu vanhæfi viðkomandi starfsmanns arkitektastofunnar Traðar til þess að taka þátt í vinnu við tilboðsgerð vegna umrædds verks

Kærði mótmælir því að andmælaréttur hafi verið brotinn á kæranda. Kærði bendir á að lög nr. 94/2001 um opinber útboð séu fortakslaus hvað varði skyldur kaupenda til að hafna tilboðum sem ekki uppfylli þær kröfur sem gerðar séu í útboðsskilmálum. Jafnframt sé ljóst að stjórnsýslulögin taki ekki til þeirra ákvarðana stjórnvalda sem séu einkaréttarlegs eðlis. Af þeim sökum komi ekki til greina að beita ákvæðum stjórnsýslulaga um framangreinda ákvörðun kærða.

IV.

Ístak hf. kom sínum sjónarmiðum á framfæri með bréfi, dags. 2. apríl 2004. Var þar gerð sú krafa að kærunefnd útboðsmála félli frá ákvörðun sinni um að stöðva samningsgerð kærða í framhaldi af hinu kærða útboði. Jafnframt var gerð sú krafa að staðfest yrði sú ákvörðun dómnefndar að tilboð kæranda uppfyllti ekki skilyrði útboðsins og hafi því verið ógilt og ekki átt að koma til álita. Ennfremur var gerð krafa um greiðslu kostnaðar við að hafa andmælin uppi.

Ístak hf. byggir á því að í útboðsgögnum hafi greinilega komið fram að endurnýjun götu hafi verið boðin út hönnuð. Samkvæmt upplýsingum úr greinargerð kærða hafi kærandi breytt forsendum í fullhannaða hlutann. Bjóðendum hafi verið óheimilt að raska slíkri hönnun án þess að slík röskun varðaði við 12. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Ístak hf. telji að ekki verði annað séð en að misskilnings gæti hjá kæranda um skilning á grein 1.6.2 í útboðsgögnum. Greinin gefi alls ekki fyrirheit um það að heimilt hafi verið að breyta fullhannaða hlutanum. Fyrirkomulagið sem kynnt hafi verið í ákvæðinu hafi einungis átt við um þann hluta sem ekki hafi verið hannaður.

Þá sé sýnt að tilboð kæranda hefði ekki komið til álita þar sem það hafi hlotið 23,9 stig af 40 mögulegum.

Ístak hf. byggir ennfremur á því að Hæstiréttur Íslands hafi talið að einhverjir hnökrar á útboði valdi því ekki að útboð sé ógilt. Vísað sé í því sambandi til dóms Hæstaréttar frá 26. febrúar 2004 í máli nr. 347/2003 (Nýherjadóms).

Ístak hf. bendir á að í rökstuðningi kærunefndar útboðsmála fyrir ákvörðun um stöðvun samningsgerðar frá 21. mars 2004 virðist einkum byggt á því að af útboðsgögnum verði ekki ráðið að hlutverk dómnefndar hafi verið að ógilda útboð heldur hafi það verið verkkaupa sjálfs. Í gr. 0.4.6 sé m.a. tekið fram að við yfirferð á tilboðum skuli dómnefnd meta hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna, ásamt því að taka afstöðu til annarra atriða sem talin séu upp í 2. og 3. tl. ákvæðisins. Af 1. tl. gr. 0.4.6 útboðsgagna sé ljóst að það hafi verið dómnefndar að meta gildi tilboða. Að meta hvort gildi tilboða uppfylli kröfur útboðsgagna geti ekki þýtt annað en að dómnefndin skeri úr um gildi tilboðs. Verkkaupi hafi því falið dómnefndinni að taka hina umdeildu ákvörðun.

V.

Við opnun tilboða í hinu kærða útboði 24. febrúar 2004 var lögð fram niðurstaða dómnefndar sem skipuð var til að fara yfir lausnir bjóðenda. Kom þar fram sú niðurstaða dómnefndar að fjórar lausnir þriggja bjóðenda uppfylltu skilyrði útboðsins en að tilboð kæranda og annars bjóðanda hefðu verið ógild og kæmu þau því ekki til greina við samanburð einkunna eða verðtilboða. Varð því ekki úr að tilboð kæranda yrði opnað á opnunarfundinum.

Í grein 0.4.6 útboðsskilmála er fjallað um meðferð og mat á tilboðum. Þar kemur m.a. fram að dómnefnd geri skriflega umsögn um úrlausnir bjóðenda. Ennfremur kemur fram að stigafjöldi sé reiknaður þannig út að kostnaður nemi 60% af heildareinkunn en tæknileg atriði 40%. Dómnefndinni var eingöngu falið það hlutverk að meta tæknilegu þættina. Gerð var sú krafa að bjóðendur fengju 25 stig af þeim 40 sem í boði voru vegna tæknilegra atriða. Ef bjóðandi næði því ekki skyldi hann dæmdur úr leik. Í sama ákvæði kom fram að dómnefnd skyldi setja fram álit sitt í orðum og einni heildareinkunn. Við yfirferð á tilboðum skyldi dómnefndin meta hvort tilboð uppfyllti kröfur útboðsgagna, leggja mat á gæði þeirra lausna sem boðnar voru með tilliti til þeirra tæknilegu þátta sem tilgreindir voru í ákvæðinu og gefa hverri lausn heildareinkunn á grundvelli greinargerðar sinnar.

Samkvæmt framansögðu tók dómnefnd þá ákvörðun að ógilda tilboð kæranda áður en tilboðinu var gefin einkunn. Kærunefnd útboðsmála hefur komist að þeirri niðurstöðu í ákvörðun, dags. 6. mars 2004, sbr. rökstuðning nefndarinnar, dags. 21. s.m., að dómnefnd í hinu kærða útboði hafi ekki haft heimildir til að ógilda lausn kæranda með þeim hætti sem gert var. Kærði hefur haldið því fram að kærunefnd útboðsmála hafi ekki haft heimildir að lögum til að komast að þeirri niðurstöðu að stöðva skyldi samningsgerð þar til leyst yrði endanlega úr kröfum aðila í málinu. Í XIII. kafla laga um opinber innkaup er fjallað um kærunefnd útboðsmála og heimildir nefndarinnar. Í 79. gr. laganna er fjallað um meðferð kæru og gagnaöflun. Í 5. mgr. 79. gr. segir að um málsmeðferð fari eftir stjórnsýslulögum nr. 37/1993 þar sem sérstökum ákvæðum laganna sleppir. Á kærunefnd útboðsmála hvílir samkvæmt því meðal annars rannsóknaskylda samkvæmt meginreglum stjórnsýsluréttar. Telja verður að heimildir nefndarinnar við úrlausn ágreiningsmála, sem fyrir hana eru lögð, séu ekki að öllu bundnar við þau sjónarmið sem fram koma í kærum og greinargerðum aðila. Verður því ekki talið að nefndin hafi farið út fyrir valdsvið sitt í umrætt sinn.

Kærði og Ístak hf. hafa bent á að dómnefndin hafi haft heimildir til að ógilda tilboð kæranda. Leiði það af ákvæði 0.4.6 í útboðsskilmálum. Þar kemur meðal annars fram að dómnefnd setji álit sitt fram í orðum og einni heildareinkunn. Ennfremur segir að við yfirferð á tilboðum skuli dómnefnd meta hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna. Ekki verður litið svo á að orðalag ákvæðisins veiti dómnefndinni heimild til að ógilda einhliða einstök tilboð. Hvergi í útboðgögnum er gert ráð fyrir þeirri aðferðafræði. Til þess að líta mætti svo á að dómnefnindinni hefði verið einhliða heimilt að ógilda tilboð kæranda verður að telja að sérstök og ótvíræð heimild til þess hefði þurft að koma fram í útboðsskilmálum. Ekki eru komin fram nein rök sem hnekkja því áliti kærunefndar útboðsmála að dómnefndin í hinu kærða útboði hafi farið út fyrir valdsvið sitt þegar hún ógilti tilboð kæranda. Var því sú ákvörðun ólögmæt og er hún felld úr gildi.

Í máli þessu krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði ógilt með öllu og kærða gert að bjóða innkaupin út á nýjan leik. Samkvæmt 81. gr. laga um opinber innkaup getur nefndin með úrskurði fellt úr gildi eða breytt ákvörðun kaupanda með þeim takmörkunum sem lögin kveða á um. Svo sem að framan er rakið er það niðurstaða nefndarinnar að dómnefnd í hinu kærða útboði hafi ekki verið heimilt að ógilda tilboð kæranda. Tilboði kæranda var ekki gefin einkunn svo sem hefði átt að gera og kynna við opnun tilboða. Telja verður að með því að tilboði kæranda hefði verið gefin einkunn á jafnréttisgrundvelli hefði ekki verið brotinn réttur á honum. Er það álit kærunefndar útboðsmála að unnt sé að gefa öllum bjóðendum einkunn á ný án þess að það raski jafnræði bjóðenda frekar en orðið er. Er það því niðurstaða nefndarinnar að leggja fyrir kærða, sem kaupanda í hinu kærða útboði, að gefa öllum tilboðum einkunn á ný.

Kærandi hefur í málinu krafist kostnaðar við að hafa kæruna uppi. Samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup hefur kærunefnd útboðsmála heimild til að ákveða að sá sem kæra beinist gegn greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Með hliðsjón af niðurstöðu máls þessa er fallist á kröfu kæranda að þessu leyti. Kærandi hefur ekki lagt fram upplýsingar um hve miklum tíma lögmanns hefur verið varið til að hafa kæruna uppi. Að virtu umfangi málsins telst fjárhæðin hæfilega ákveðin kr. 300.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun um að tilboð kæranda í alútboði bílakjallara, byggingarreits og endurnýjun Laugavegs, auðkennt „0323/BÍL ", hafi verið ógilt.

Lagt er fyrir kærða að gefa öllum bjóðendum í útboðinu einkunn á ný.

Kærði greiði kæranda kr. 300.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, fyrir að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 20. apríl 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 20. apríl 2004.