Mál nr. 24/2015B. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. nóvember 2018
í máli nr. 24/2015B:
Enor ehf.
gegn
Hafnarfjarðarbæ,
Ríkiskaupum og
PricewaterhouseCoopers ehf.

Með bréfi 9. mars 2018 krefst Enor ehf. endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 24/2015 sem lauk með úrskurði 7. mars 2016. Sóknaraðili krefst þess að í enduruppteknu máli felli kærunefnd útboðsmála úr gildi þá ákvörðun varnaraðila, Hafnarfjarðar og Ríkiskaupa, að meta tilboð sóknaraðila ógilt í örútboði nr. 20148 samkvæmt rammasamningi nr. 15392 á endurskoðun ársreiknings fyrir Hafnarfjarðarbæ, Hafnarfjarðarhöfn og GN eignir ehf. Þá er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk þess sem krafist er málskostnaðar. Varnaraðilum og PricewaterhouseCoopers ehf. var gefinn kostur á að tjá sig um endurupptökubeiðnina. Með tölvubréfi 13. mars 2018 gerðu varnaraðilar ekki athugasemdir við að málið yrði tekið til efnislegrar meðferðar fyrir kærunefnd. Engar athugasemdir bárust frá PricewaterhouseCoopers ehf.

I

Ríkiskaup auglýstu í júlí 2013 rammasamningsútboð nr. 15392 um endurskoðun og reikningshald. Leitað var meðal annars tilboða í endurskoðun, gerð ársreikninga, innri endurskoðun o.fl. þjónustuliði sem endurskoðunarfyrirtæki veita almennt. Í grein 1.3.3 kom fram að bjóðandi skyldi vera skráð endurskoðunarfyrirtæki samkvæmt lögum um endurskoðun og uppfylla þau skilyrði sem sett væru í lögum 79/2008. Þá var gert ráð fyrir að bjóðendur skyldu skila inn yfirliti yfir þá starfsmenn sem ætlaðir væru til verka sem tilheyrðu útboðinu, en gerðar voru ákveðnar kröfur um menntunnar þeirra og reynslu og var þeim raðað í flokka með tilliti til hæfni þeirra að þessu leyti. Í grein 2.2 kom fram að við kaup innan rammasamnings gætu kaupendur gert ríkari hæfiskröfur og sett fram nánari valforsendur. Í grein 3.1 var þetta ítrekað en þar var áskilinn réttur fyrir kaupendur að skilgreina nánar tæknilegt og fjárhagslegt hæfi bjóðenda eftir eðli og umfangi verkefnisins. Kom fram sem dæmi um „tæknilegar hæfiskröfur sem kaupendur geta gætu bætt við var nefnt að gera mætti kröfur um „reynsl[u] eða aðgengi að reynslu vegna endurskoðunar sambærilegra eininga...“.

Hinn 21. september 2015 auglýstu Ríkiskaup fyrir hönd Hafnarfjarðarbæjar örútboð nr. 20148, þar sem óskað var tilboða innan rammasamnings nr. 15392 í endurskoðun ársreiknings Hafnarfjarðarbæjar, Hafnarfjarðarhafnar og GN eigna ehf. Í útboðsgögnum örútboðsins kom eftirfarandi fram:

„Gerð er krafa um að viðkomandi endurskoðunarskrifstofa skuli hafa reynslu af endurskoðun sveitarfélaga og þekki lagaumhverfi þeirra. [...] Bjóðendur skulu fylla inn og skila staðfestingu á reynslu af endurskoðun sveitarfélags sem samanstendur að [svo] 1000 íbúum eða stærra.“

Þá kom fram að valið skyldi á milli gildra tilboða á grundvelli verðs eingöngu.

Hinn 2. október 2015 upplýstu varnaraðilar að fimm tilboð hefðu borist í útboðinu og að sóknaraðili hefði átt lægsta tilboðið en PricewaterhouseCoopers ehf. næstlægsta. Með tölvupósti varnaraðila til sóknaraðila 12. október sama mánaðar óskuðu varnaraðilar eftir staðfestingu á reynslu bjóðandans af endurskoðun sveitarfélags með yfir 1000 íbúa, þar sem slík staðfesting hefði ekki fylgt tilboðinu. Með tölvubréfi sama dag sendi sóknaraðili ársreikninga Norðurþings frá árunum 2006-2010 og upplýsti að þar kæmi fram að tiltekinn starfsmaður sóknaraðila áritaði ársreikningana og hefði borið ábyrgð á endurskoðun sveitarfélagsins fyrrgreind ár. Þá kom fram að sóknaraðili og aðrir bjóðendur gætu ekki verið með reynslu af endurskoðun heldur einstaklingarnir sem ynnu verkin og bæru ábyrgð á þeim. Með tölvupósti 30. október sl. tilkynntu varnaraðilar að ákveðið hefði verið að taka tilboði PricewaterhouseCoopers ehf. Í rökstuðningi varnaraðila þann sama dag kom fram að krafa örútboðsgagna um reynslu af endurskoðun sveitarfélags sem samanstæði af 1000 íbúum eða fleiri hafi verið gerð til bjóðandans sjálfs, en ekki starfsmanna þeirra. Því uppfyllti sóknaraðili ekki kröfur örútboðsgagna og tilboð hans var ekki talið gilt.

Með úrskurði kærunefndar útboðsmála 7. mars 2016 var kröfum sóknaraðila vísað frá á þeim grundvelli að kæra málsins hefði borist að liðnum kærufresti samkvæmt þágildandi 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Miðað var við að kærufrestur hefði byrjað að líða við auglýsingu örútboðsins 21. september 2015 þar sem fulltrúum sóknaraðila gat ekki dulist að samkvæmt gögnum örútboðsins var ekki talið fullnægjandi að aðeins starfsmenn endurskoðendaskrifstofu hefðu umrædda reynslu heldur var vísað til bjóðenda. Kærufrestur hafi því verið liðinn við móttöku kæru 20. nóvember 2015.
Fyrir liggur að sóknaraðili höfðaði mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur á hendur varnaraðilum og PricewaterhouseCoopers ehf. 2. september 2016 þar sem hann krafðist þess að framangreindur úrskurður kærunefndar útboðsmála yrði felldur úr gildi auk málskostnaðar. Með dómi héraðsdóms 20. mars 2017 var úrskurðurinn felldur úr gildi á þeim grundvelli að kærufrestur hafi ekki verið liðinn við móttöku kæru, sem miðað var við að hefði borist kærunefnd 11. nóvember 2015.

II

Ákvæði 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup fjallar um meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála. Af 7. mgr. greinarinnar leiðir að stjórnsýslulög nr. 37/1993 gilda um meðferð kærumála fyrir nefndinni þar sem sérreglum XI. kafla fyrrnefndu laganna sleppir en einnig hefur verið gengið út frá því í framkvæmd nefndarinnar að um meðferð mála gildi einnig ólögfestar reglur stjórnsýsluréttar. Í máli þessu liggur fyrir að Héraðsdómur Reykjavíkur hefur með dómi uppkveðnum 20. mars 2017 fellt úr gildi úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2015 sem kveðinn var upp 7. mars 2016. Byggir dómurinn á því að upphaf kærufrests í málinu hefði borið að miða við 30. október 2015 þegar sóknaraðila var tilkynnt niðurstaða hins kærða útboðs og hann fékk útskýringar á ástæðum þess að tilboð hans var ekki talið gilt, í stað þess að miða upphaf kærufrests við auglýsingu örútboðsins hinn 21. september 2015, líkt og kærunefnd lagði til grundvallar í úrskurði sínum. Samkvæmt þessu liggur ekki fyrir gildur úrskurður kærunefndar í málinu og er einnig ljóst að kærunefnd reisti úrskurð sinn á röngum lagagrundvelli. Fyrrgreindur dómur var kveðinn upp 20. febrúar 2017, en formleg beiðni um endurupptöku málsins barst kærunefnd fyrst 9. mars 2018. Varnaraðilar hafa hins vegar lýst því yfir að þeir geri ekki athugasemdir við að málið verði tekið til efnislegrar meðferðar fyrir kærunefnd á ný. Samkvæmt öllu framangreindu er fallist á beiðni sóknaraðila um endurupptöku málsins.

Ákvörðunarorð:

Fallist er á kröfu sóknaraðila, Enor ehf., um endurupptöku máls nr. 24/2015, Enor ehf. gegn Hafnarfjarðarbæ, Ríkiskaupum og PricewaterhouseCoopers ehf.

Reykjavík, 9. nóvember 2018.

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir