Mál nr. 9/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. október 2007
í máli nr. 9/2007:
Aflvélar ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dagsettu 6. júní 2007, kæra Aflvélar ehf. framkvæmd og niðurstöðu útboðs nr. 14225: „A Self-propelled Snow-blower for Airport.“ Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að innkaupaferli eða gerð samnings við Kraft hf. verði stöðvuð þar til niðurstaða kærunefndar liggur fyrir í máli þessu.
2. Að kærunefnd ógildi ákvörðun kærða um að samþykkja tilboð Krafts hf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og að kærða verði gert skylt að bjóða innkaupin út að nýju að viðlögðum dagsektum, sbr. 4. og 5. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Að kærunefnd láti í ljós álit sitt á því hvort kærandi eigi rétt á skaðabótum frá kærða vegna framkvæmdar útboðsins, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
4. Að kærunefnd úrskurði að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar.
Með ákvörðun kærunefndar, dags. 6. júlí 2007, var kröfu kæranda um stöðvun hafnað. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til úrskurðar aðrar kröfur kæranda.
Útboðið var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu 9. febrúar 2007 og gilda því ákvæði laga nr. 94/2001 um efnisatriði kærunnar. Um meðferð hennar fyrir kærunefnd fer hins vegar eftir ákvæðum laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 106. gr. laganna, þar sem hin nýju lög tóku gildi hinn 16. apríl 2007.
I.
Hinn 9. febrúar 2007 óskuðu Ríkiskaup, hér eftir kærði, f. h. Flugstoða ohf. og Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvelli, eftir tilboðum í „Self-propelled Snow-blower for Airport“. Í útboðsgögnum voru settar fram ákveðnar kröfur sem snjóblásaranum var ætlað að uppfylla. Við mat á tilboðum skyldi verð vega 65 stig, tæknilegir eiginleikar 20 stig, þjónustugeta 10 stig og umhverfisþættir 5 stig.
Tilboð voru opnuð hinn 26. apríl 2007. Kærandi skilaði inn tilboði vegna snjóblásara af gerðinni SUPRA 5001 frá Schmidt og nam tilboðið EUR 304.396. Kraftur hf. skilaði inn tilboði vegna snjóblásara af gerðinni Bucher Rolba 3000 og hljóðaði það upp á CHF 414.000.
Með tölvupósti Önnu Sóleyjar Sveinsdóttur útboðsfulltrúa, dags. 11. maí 2007, var þátttakendum í útboði tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði Krafts hf. Var á því byggt að tilboð Krafts hf. hefði reynst hagkvæmast. Í tölvupóstinum kom ennfremur fram að bjóðendur gætu óskað eftir rökstuðningi innan 15 daga í samræmi við ákvæði laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.
Kærandi fellst ekki á framangreint val kærða. Varðar mál þetta ágreining aðila um réttmæti þeirrar ákvörðunar kærða að hafa valið að kaupa framangreindan snjóblásara af Krafti hf.
Við gagnaöflun fyrir úrskurðarnefnd aflaði kærandi mats Indriða Sævars Ríkharðssonar, vélaverkfræðings og lektors við Háskólann í Reykjavík. Matið varðar samanburð á liðstýrðum, framhjólastýrðum og fjórhjólastýrðum sjálfdrifnum snjóblásurum. Í niðurstöðum kemur fram það mat vélaverkfræðingsins að engin af framangreindum aðferðum til stýringar uppfylli skilyrði útboðsgagna fullkomlega. Þó komist liðstýring næst því, vegna þess að kraftur á hlið er minnstur í því tilviki, hún gefur mesta vinnubreidd í beygju og hjól lenda ekki inn á ómokuðu svæði. Næst kemur fjórhjólastýring og síðan framhjólastýring.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar á því að kærði hafi brotið reglur laga nr. 94/2001 um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins. Í ákvæði 2.1. í útboðsskilmálum sé kveðið á um það hvaða tæknilegum eiginleikum umrætt tæki skuli búið. Í 5. mgr. segir eftirfarandi: „The steering system should be constructed in such a way that the traction force acts into the working direction of the cutter/blower at every steering angle.“ Telur kærandi að hér sé um svokallaða liðstýringu að ræða eða annan útbúnað með sömu eiginleika. Til samanburðar bendir kærandi á að „should be“ komi fyrir í sömu merkingu í 3. mgr. sama ákvæðis og telur hann að því sé ekki um valkvætt skilyrði að ræða.
Kærandi byggir á því að tæki það er hann hafi boðið sé búið liðstýringu eins og er áskilið í 5. mgr. gr. 2.1. í útboðsskilmálunum. Liðstýringin feli það í sér að framhjól tækisins og drifkraftur þess séu alltaf í sömu stefnu og blásarinn framan á tækinu. Kærandi vísar til þess að snjóblásarinn, sem valinn hafi verið, búi hins vegar ekki yfir slíkri liðstýringu heldur einungis fjórhjólastýringu. Kærandi heldur því fram að þetta skilyrði útboðslýsingarinnar sé ekki valkvætt. Ef svo hefði átt að vera hefði borið að taka það fram í útboðslýsingu. Kærandi telur að fjórhjólastýring uppfylli ekki kröfur útboðsgagnanna og því hafi verið ólögmætt af hálfu kærða að taka tilboði Krafts hf.
Kærandi byggir á því að samkvæmt ákvæði 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum. Þá segi í 26. gr. laganna að kaupanda beri skylda til að tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs í útboðsgögnum, sbr. 23. gr. laganna. Kærandi vísar jafnframt til 11. gr. laganna um jafnræði bjóðenda. Bendir kærandi á að tilgangur framangreindra ákvæða sé að tryggja gagnsæi við opinber innkaup og jafnræði bjóðenda. Sé ófrávíkjanlegt skilyrði til staðar í útboðsgögnum verði það skilyrði að vera uppfyllt til þess að tilboðið teljist gilt. Væntanlegir bjóðendur eigi að geta séð það fyrirfram hvaða kröfur séu gerðar í útboðinu og hvaða þættir eigi að hafa mat á því hvaða tilboði skuli taka. Þannig hafi kærða borið að taka það sérstaklega fram ef áskilnaður um liðstýringu tækisins hafi átt að vera valkvæður.
Kærandi byggir kröfu sína, um að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, á 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, þar sem taka hefði átt tilboði kæranda í stað tilboði Krafts hf. Kærandi telur að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn ef kærði hefði staðið löglega að mati á tilboðum. Háttsemi kærða hafi því skert möguleika kæranda í útboðinu. Þá byggir kærandi á því að kærði sé skaðabótaskyldur samkvæmt almennum skaðabótareglum vegna þess tjóns sem kærandi varð fyrir, m.a. tjóns vegna missis hagnaðar sem hann hefði haft ef gengið hefði verið til samninga við hann. Kærandi bendir á að hefði verið rétt staðið að framkvæmd útboðsins hefði átt að taka tilboði hans.
Í frekari athugasemdum til nefndarinnar, sem komið var á framfæri með bréfi dags. 20. ágúst 2007, mótmælir kærandi því að tilboð Krafts hf. hafi staðist kröfur útboðsgagna og byggir á því að tilboðið sé ógilt. Fjórhjólastýring sú, sem útskýrð er í athugasemdum Ríkiskaupa, er ekki talin uppfylla kröfur útboðslýsingar. Að mati kæranda uppfyllir búnaður hans hins vegar þessar kröfur, þar sem ekki sé unnt að ná þeim eiginleikum sem þar er lýst nema með liðstýringu. Kærandi byggir á því að Ríkiskaupum hafi verið óheimilt að meta stýrisbúnað á þann hátt sem gert var, því við slíkt mat skuli einungis litið til gildra tilboða. Þá bendir kærandi á að tæki búin liðstýringu séu kostnaðarsamari en tæki sem ekki hafa slíka stýringu. Verð hefur hins vegar mun meira vægi en stýrisbúnaður í útboðsgögnum og telur kærandi verulega á sig hallað vegna þessa við framkvæmd útboðsins. Þá er málskostnaðarkröfu kærða hafnað.
III.
Kærði byggir kröfu sína um höfnun fyrst og fremst á því að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Hafnar kærði málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.
Kærði byggir á því að þegar niðurstaða útboðsins hafi verið tilkynnt kæranda með tölvupósti, dags. 11. maí 2007, hafi komist á bindandi samningur á milli aðila, sbr. 54. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001.
Kærði hafnar staðhæfingum kæranda um að tilboð Krafts hf. hafi ekki verið gilt, þar sem óskað hafi verið eftir liðstýringu sem tæki Krafts hf. hafi ekki uppfyllt. Kærði vísar til þess að bæði tilboð kæranda og Krafts hf. hafi verið metin gild. Kraftur hf. hafi hins vegar fengið flest stig á grundvelli matslíkans sem kynnt var í útboðsgögnum. Kærði fullyrðir að tilboð Krafts hf. hafi staðist allar kröfur útboðsgagna, þ.m.t. áðurnefnda 5. mgr. gr. 2.1. Bendir hann á að íslensk þýðing ákvæðisins sé eftirfarandi: „Stýrisbúnaður skyldi vera þannig byggður að drifkraftur virki í vinnustefnu blásarans á sérhverju stýrishorni (hjóla).“ Kærði telur að í ákvæðinu segi ekki að tækið skuli vera liðstýrt heldur lýsi textinn eiginleikum sem stýrisbúnaður skuli hafa fyrir tækið að lágmarki. Kærði bendir á að liðstýring sem tegund stýringar nefnist yfirleitt á ensku sem „articulated steering (as a type of steering)“. Þá hafi kæranda jafnframt mátt vera ljóst að ekki var eingöngu átt við liðstýringu því í útboðsgögnum komi fram að mismunandi stýrisbúnaður sé metinn til stiga við mat á tæknilegum eiginleikum, sbr. ákvæði 1.2.2 í útboðsgögnum. Í 7. mgr. sömu greinar segi: „The highest score for technical abilities (type of steering – 10 p., view from the steering house – 6 p., and working conditions – 4 p.) will be given to the tender presenting the best results and the poorer results will score lower.“ Tegund stýringar geti því gefið allt að 10 stig.
Kærði er ekki sammála málatilbúnaði kæranda um að samkvæmt 5. mgr. gr. 2.1. í útboðsskilmálum sé gerð skilyrðislaus krafa um liðstýrt tæki eða annan búnað með sömu eiginleika. Er það mat kærða að um þarfalýsingu sé að ræða og bjóðendur hljóti einkunn eftir því hvernig þeir uppfylli þær kröfur sem þar eru gerðar. Kærði byggir á því að tæki með fjórhjólastýringu (öll fjögur hjólin beygja samtímis að nýrri vinnustefnu tækisins) uppfylli kröfu 5. mgr. gr. 2.1. um eiginleika stýrisbúnaðar. Stýrisbúnaður tækisins sé þannig byggður að drifkraftur þess virki í vinnustefnu blásarans á sérhverju stýrishorni. Er það skilningur kærða að hjólin vísi á vinnustefnu tækisins í heild, þótt tækið geti staðið skakkt um leið, þ.e. á meðan hjólin eru í beygju. Þá telur kærði einnig að tæki búið liðstýringu uppfylli umræddar kröfur, þar sem tvö hjól fremri hluta tækis beygja í vinnustefnu og aftari hluti (tengdur framhluta um lið) eltir og nær smám saman sama horni og framhjól á vinnustefnu eftir að framhjól hafa verið rétt af.
Kærði bendir ennfremur á að í 2. mgr. gr. 1.1.1 í útboðsgögnum megi finna meginlýsingu á þeim kröfum sem tækinu sé ætlað að uppfylla. Þar sé ekki getið um stýringu. Í ákvæðinu segir: „The equipment shall be self-propelled, single engine with a mechanical driven, two-stage cutter-blower and hydrostatic chassis drive. For optimal utilization of the machines power recourses it shall be equipped with an automatic cutter-blower load sensing adjusted driving speed, independent of casting distance and snow conditions.“ Kærði telur að bæði liðstýrð og fjórhjólastýrð tæki uppfylli ofangreinda lýsingu og ennfremur lýsinguna í 5. mgr. gr. 2.1. Ekki hafi verið ætlunin að útiloka fjórhjólastýrð tæki frá samkeppni um þessi kaup, enda hafi þess hvergi verið getið í texta útboðsgagna. Þá komi þar heldur ekki fram krafa um liðstýrt tæki. Einungis sé um túlkun kæranda á 5. mgr. gr. 2.1. að ræða.
Þá greinir kærði frá því að tilboð kæranda hafi numið kr. 33.542.902 m. vsk. og hlotið 89,7 stig, þar af 10 stig fyrir stýringu. Samþykkt tilboð hafi hins vegar hlotið 95 stig, þar af 5 stig fyrir stýringu, en upphæð þess tilboðs var kr. 28.214.638 m. vsk.
Í frekari athugasemdum til nefndarinnar, sem komið var á framfæri með bréfi dags. 19. september 2007, ítrekar kærði að það hafi mátt vera ljóst að texti útboðslýsingarinnar rúmaði fleiri en eina tegund af stýrisbúnaði. Er vísað til þess að sjálfkeyrandi snjóblásarar séu almennt í boði með þrenns konar stýringum: a) framhjólastýringu, b) fjórhjólastýringu og c) liðstýringu. Fjórhjólastýring gefur möguleika á fjórum tegundum af stýringu, þ.e. hefðbundin tveggja hjóla stýring, tveggja hjóla stýring sem afturhjólastýring, annars vegar sem krabbastýring og hins vegar stýring þar sem afturhjól snúa að hluta á móti til að minnka snúningsradíus í beygjum. Kærði tekur fram að það sé mat sérfræðinga hans að fjórhjólastýring uppfylli kröfu útboðsgagna alls ekki síður en liðstýring og að sumu leyti betur, þó með öðrum hætti. Þegar tæki er búið fjórhjólastýringu og beygir með krabbastýringu að nýrri eða breyttri vinnustefnu, þá beygir slíkur stýrisbúnaður öllum fjórum hjólunum í senn og beinir þeim öllum að fyrirhugaðri stefnu. Er tekið fram að blásarakjafturinn sé þó eðlilega skakkur fyrir gagnvart nýrri vinnustefnu þar til fyrirhugaðri beygju hefur verið náð og hjól rétt af gagnvart nýrri stefnu.
Varðandi athugasemdir kæranda um vægi einstakra þátta tekur kærði fram að ástæða þessa hafi verið að tryggja ákveðið hámarksverð fyrir það tæki sem sóst var eftir. Tekur hann jafnframt fram að kærandi gerði ekki athugasemdir við þessa framsetningu á tilboðstíma. Vegna greinargerðar Indriða Sævars Ríkharðssonar er bent á að hann geri ekki grein fyrir krabbastýringu sem einum möguleika fjórhjólastýringar, en að mati kærða þá er það sú tegund stýringar sem best uppfyllir kröfur útboðslýsingar. Þó hafi liðstýring ýmsa kosti umfram fjórhjólastýringu sem leiði til þess að hærri einkunn sé gefin.
IV.
Ágreiningur aðila lýtur aðallega að skýringu á gr. 2.1. í útboðsgögnum, nánar tiltekið 5. mgr. greinarinnar, sem segir svo:
„The steering system should be constructed in such a way that the traction force acts into the working direction of the cutter/blower at every steering angle.“
Kærandi byggir á því að ákvæðið geri skilyrðislausa kröfu um að tæki skuli hafa svokallaða liðstýringu, en kærði byggir á því að ákvæðið hafi að geyma þarfalýsingu, þ.e. almenna lýsingu á eiginleikum stýrisbúnaðar, en ekki skilyrðislausa kröfu um ákveðna tegund hans. Telur kærði að stýrisbúnaður vélar þeirrar sem var valin í útboðinu, sem er með fjórhjólastýringu, uppfylli almenna lýsingu framangreinds ákvæðis útboðslýsingar, auk almennra ákvæða hennar, s.s. gr. 1.2.2. Þetta sé sökum þess að drifkraftur á tæki með fjórhjólastýringu virki í vinnustefnu blásarans á sérhverju stýrishorni, þar sem hjólin vísa á vinnustefnu tækisins í heild á hverjum tíma, þó svo að tækið geti verið skakkt fyrir í leiðinni, t.d. í beygju.
Það er mat kærunefndar að framangreind lýsing gr. 2.1. í útboðslýsingu lýsi ákveðnum eiginleikum sem stýrisbúnaður þurfi að uppfylla, en að ekki sé óskað skilyrðislaust eftir svokallaðri liðstýringu. Fyrirliggjandi er mat vélaverkfræðings er telur liðstýringu komast næst kröfum útboðslýsingar. Tekur hann fram að fjórhjólastýring komi þar á eftir. Kærði bendir á að ekki hafi verið gert ráð fyrir svokallaðri krabbastýringu í þessu mati. Kærunefnd telur ekki, á grundvelli þeirra gagna og málsástæðna sem færðar hafa verið fram, að tilboð Krafts hf. hafi verið ógilt eða að ástæða sé til að gera athugasemdir við einkunnagjöf í útboðinu.
Í ljósi þess sem að framan er rakið verður að hafna kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun kærða um að samþykkja tilboð Krafts hf. Af sömu ástæðum eru ekki efni til þess að láta uppi álit á skaðabótaskyldu. Hvor aðili skal bera sinn kostnað af meðferð máls þessa fyrir kærunefnd.
Úrskurðarorð:
Kröfum Aflvéla ehf. um ógildingu vegna útboðs nr. 14225 er hafnað. Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 2. október 2007
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir
Reykjavík, 2. októrber 2007