Mál nr. 38/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. september 2020
í máli nr. 38/2020:
Saltkaup ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Vegagerðinni og
Íslenska gámafélaginu ehf.
Lykilorð
Fjárhagslegt hæfi. Tæknilegt hæfi. Stöðvun samningsgerðar aflétt.
Útdráttur
Fallist var á kröfu varnaraðila, Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar, um að sjálfkrafa stöðvun útboðs nr. 21203 auðkennt „Road Salt“ yrði aflétt.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. ágúst 2020 kærir Saltkaup ehf. útboð Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21203 auðkennt „Roadsalt“. Kærandi krefst þess aðallega að „felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 14. ágúst um að semja við Íslenska gámafélagið ehf.“ í hinu kærða útboði og að lagt verði fyrir varnaraðila að velja tilboð að nýju. Til vara krefst kærandi þess að „felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 14. ágúst um að semja við Íslenska gámafélagið ehf.“ í hinu kærða útboði og lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Til þrautavara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda svo og að varnaraðili greiði kæranda málskostnað. Í greinargerð varnaraðila 4. september 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í greinargerð Íslenska gámafélagsins ehf. 4. september 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði sem komst á með kæru verði aflétt.
I
Um miðjan apríl 2020 auglýstu varnaraðilar útboð nr. 21097 um kaup á vegasalti. Samkvæmt opnunarskýrslu útboðsins 20. apríl 2020 átti kærandi hagstæðasta tilboðið í útboðinu. Við athugun varnaraðila kom í ljós að auglýsing um útboðið hafði verið send útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins til birtingar í rafrænum viðbæti við stjórnartíðindi sambandsins, en hins vegar hafði birting auglýsingarinnar farist fyrir. Þar sem auglýsingin var ekki birt með réttum hætti á Evrópska efnahagssvæðinu hættu varnaraðilar við útboðið hinn 4. maí 2020 og upplýstu að það yrði auglýst að nýju.
Nýtt útboð nr. 21203 var auglýst 5. maí 2020 og varðar kæra það útboð. Óskað var tilboða í útvegun, birgðahald og afgreiðslu á 19.700 tonnum af götusalti sem ætlað er til rykbindingar, hálkuvarna og pækilgerðar. Samningstíminn var til þriggja ára með möguleika á framlengingu tvisvar sinnum í eitt ár í senn. Var samningnum skipt í tvo hluta: 1. hluta sem fólst í afgreiðslu á salti á dreifitæki og afgreiðslu salts við birgðaskemmur og 2. hluta sem fólst í afhendingu salts til ýmissa hafna. Var bjóðendum heimilt að bjóða í hvorn hluta fyrir sig eða báða, en óheimilt var að skipta hlutum þessum upp innbyrðis. Í grein 1.3.5 í útboðsgögnum kom fram að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt og að ársvelta bjóðanda í sambærilegum vöruflokki og boðið væri í skyldi að lágmarki vera einn milljarður króna. Gögn málsins bera með sér að á fyrirspurnatíma útboðsins, 5. júní 2020, hafi fjárhæðin verið lækkuð í 800 milljónir króna. Í grein 1.3.7 í útboðsgögnum sagði að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis skyldi vera það trygg að það gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Fyrirtæki væri heimilt að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá, sbr. 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar sagði jafnframt að gerðar væru eftirfarandi kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda og skyldi hann framvísa umbeðnum staðfestingum því til sönnunar: 1. Bjóðandi skyldi að lágmarki hafa 3 ára reynslu í innflutningi og afgreiðslu á salti til notenda. Bjóðandi skyldi leggja fram nöfn viðskiptamanna og dagsetningar viðskipta til sönnunar á því að hann uppfyllti kröfu um lágmarksreynslu.; 2. Greinargerð um hvernig bjóðandi hygðist standa að afhendingu og þjónustu við boðna vöru.; og 3. Staðfesting frá yfirvöldum. Í grein 1.7.1.5 í útboðsgögnum kom fram sú krafa að bjóðandi ræki fimm birgðastöðvar á ákveðnum svæðum að tiltekinni lágmarksstærð, auk þess sem gerðar voru kröfur um greitt aðgengi að stöðvunum og viðunandi aðstöðu, svo sem fyrir þrif, og þjónustu í þeim fyrir dreifitæki. Í grein 1.4 kom fram að velja skyldi á milli tilboða á grundvelli verðs, sem gat mest gefið 80 stig, og staðsetninga birgðastöðva þar sem afhenda skyldi salt á dreifitæki, sem gat mest gefið 20 stig. Þar var nánar tilgreint að gefin yrðu tiltekin stig eftir því frá hvaða svæði saltið yrði afgreitt og voru skilgreind ákveðin svæði á korti. Þar kom jafnframt fram að staðsetning birgðaskemma hefði einvörðungu áhrif á stigagjöf vegna afhendingar salts á dreifitæki en allir bjóðendur myndu fá fullt hús stiga vegna afhendingu salts úr tilgreindum birgðaskemmum og á ýmsum höfnum.
Samkvæmt útboðsgögnum var frestur til skila á tilboðum veittur til 3. júní 2020 en hann var framlengdur nokkrum sinnum í kjölfarið. Tilboð voru opnuð 22. júlí 2020 og bárust fjögur tilboð í hinu kærða útboði, þ. á m. frá kæranda og Íslenska gámafélaginu ehf. Tilboð lægstbjóðanda var metið ógilt 12. ágúst 2020 á þeim grundvelli að hann uppfyllti ekki kröfur um hæfi sem og aðrar kröfur útboðsgagna. Tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. var talið lægst af gildum tilboðum og talið uppfylla kröfur útboðsgagna, en tilboð kæranda var næstlægst fjárhæðar. Tilboð Íslenska gámafélagsins fékk í fyrri hluta útboðsins 70,254 stig fyrir verð og 13,333 stig fyrir staðsetningu og stærð afgreiðslustaða eða samtals 83,587 stig, en kærandi hlaut 66,029 stig fyrir verð og 16,000 stig fyrir staðsetningu og stærð afgreiðslustaða eða samtals 82,029 stig. Í seinni hluta útboðsins vegna afgreiðslu salts við ýmsar hafnir hlaut tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. 94,53 stig en tilboð kæranda 94,51 stig. Varnaraðilar tilkynntu um val á tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. 14. ágúst 2020.
II
Kærandi byggir einkum á því að varnaraðilum sé óheimilt að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. sökum þess að félagið hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um hæfi, auk þess sem tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. hafi ekki verið hagstæðasta tilboðið í hinu kærða útboði. Íslenska gámafélagið ehf. hafi ekki fullnægt veltukröfum útboðsins samkvæmt grein 1.3.5 útboðsgagna þar sem ekki liggi fyrir að ársvelta félagsins í sambærilegum vöruflokki og hið kærða útboð varði sé að minnsta kosti 800.000.000 króna. Að auki búi félagið ekki yfir þeirri reynslu af innflutningi og afgreiðslu á salti sem áskilin sé í grein 1.3.7 í útboðsgögnum. Ákvæði 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um heimild bjóðanda til þess að byggja á getu annars aðila verði ekki túlkað með svo rúmum hætti að kaupandi geti byggt ákvörðun sína um val á tilboði alfarið á upplýsingum um mögulegt samstarfsfélag. Að auki áskilji kröfur útboðsgagna og laga nr. 120/2016 að fullnægjandi upplýsingar um samstarfsfélaga bjóðanda komi skýrlega fram í tilboði hans. Þá þurfi að liggja fyrir yfirlýsingar frá samstarfsfélaginu, og eftir atvikum samningar, þess efnis að það muni í reynd annast útboðsverkið í samstarfi við bjóðanda. Jafnframt hafi varnaraðilar ranglega metið tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. hagstæðast í andstöðu við 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 og útboðsgögn. Heildarmat þurfi að fara fram á tilboðum í hinu kærða útboði en í tengslum við tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. hefði þurft að taka tillit til þess kostnaðar og óhagræðis sem fælist í því að þurfa að sækja salt og dreifitæki á fyrirhugaða birgðastöð félagsins að Esjumelum á Kjalarnesi.
Varnaraðilar byggja að meginstefnu á því að í hinu kærða útboði hafi verið heimilt að byggja á getu annarra óháð lagalegum tengslum þeirra, sbr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Í tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. hafi komið skýrt fram að byggt væri á getu annarra hvað tæknilegt og fjárhagslegt hæfi varðaði í viðkomandi vöruflokki og hafi upplýsingar þar að lútandi um hæfi Saltimport AS fylgt tilboðinu, bæði hvað varðar reynslu og fjárhagslega getu. Ekki skipti máli hvort byggt sé á fjárhagslegu hæfi Íslenska gámafélagsins ehf. eða Saltimport AS þar sem fyrrnefnda félagið hafi mun hærri ársveltu en gerð var krafa um í hinu kærða útboði. Hagstæðasta tilboðið hafi orðið fyrir valinu í hinu kærða útboði þar sem munur á fjárhæðum tilboða kæranda og Íslenska gámafélagsins ehf. hafi verið svo mikill að hann geri meira en að vega upp aukinn aksturskostnað sem af því gæti hlotist að sækja efni á afhendingarstað á Esjumelum í Reykjavík. Að auki hafi varnaraðilum verið óheimilt að horfa til kostnaðar við akstur og dreifingu umfram það sem valforsendur í útboðsgögnum ráðgerðu.
Íslenska gámafélagið ehf. byggir að meginstefnu á því að félagið hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi og beri ársreikningur félagsins það með sér. Að auki hafi tilboð þess í hinu kærða útboði jafnframt byggt á fjárhagslegri getu Saltimports AS í samræmi við útboðsgögn og 76. gr. laga nr. 120/2016, en ljóst sé af gögnum sem fylgdu tilboðinu að ársvelta félagsins sé langt umfram kröfur útboðsgagna. Þá verði með tilliti til jafnræðissjónarmiða að túlka orðin „í sambærilegum vöruflokki“ í grein 1.3.5 í útboðsgögnum rúmt þannig að rekstur Íslenska gámafélagsins ehf. við sorphirðu, útflutning á sorpi, götusöltun, snjómokstur o.fl. falli þar undir. Félagið hafi áralanga reynslu af afgreiðslu á götusalti, meðal annars til Vegagerðarinnar og Reykjavíkurborgar, og uppfylli kröfur hins kærða útboðs um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu. Að auki liggi fyrir yfirlýsingar Saltimports AS, samstarfsaðila Íslenska gámafélagsins ehf., um að fyrrnefnda félagið skuldbindi sig til þess að útvega hinu síðarnefnda félagi allt að 40 þúsund tonn af salti á ári hverju næstu fimm árin. Saltimport AS, sem hafi yfir 100 ára reynslu af innflutningi og dreifingu á salti, uppfylli bersýnilega kröfur útboðsgagna um reynslu. Íslenska gámafélagið ehf. hafi átt hagstæðasta tilboðið í hinu kærða útboði, en tilboð hafi verið metin í samræmi við grein 1.4 í útboðsgögnum og tekið fullt mið af því að staðsetning afgreiðslustaða gat veitt allt að 20 stig af 100. Ekki sé heimilt að víkja frá skýrum kröfum útboðsgagna hvað varðar mat á tilboði í tengslum við staðsetningu afgreiðslustaða.
III
Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er fyrirtæki heimilt eftir því sem við á og vegna tiltekins samnings að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá. Í grein 1.3.7 í útboðsgögnum var og vísað til fyrrgreinds ákvæðis og mælt fyrir um að bjóðendum væri heimilt að byggja á fjárhagslegri, tæknilegri og faglegri getu annarra aðila óháð lagalegum tengslum við þá. Það liggur fyrir að með tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. fylgdi yfirlýsing Saltimport AS um að það félag myndi aðstoða Íslenska gámafélagið ehf. við öflun og innflutning götusalts hingað til lands. Í annarri yfirlýsingu Saltimport AS sagði jafnframt að félagið hefði meira en 100 ára reynslu af innflutningi, pökkun og dreifingu salts. Þá verður ráðið af þeim gögnum sem liggja fyrir nefndinni að tilboðinu hafi fylgt ýmsar upplýsingar sem vörðuðu fjárhagslega stöðu og reynslu Saltimport AS.
Í grein 1.3.5 í útboðsgögnum kom fram að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt og að ársvelta bjóðanda í sambærilegum vöruflokki og boðið væri í skyldi að lágmarki vera einn milljarður króna, sem síðar var lækkað í 800 milljónir króna, svo sem rakið er hér að framan. Af framlögðum ársreikningum Saltimport AS, sem fylgdu með tilboði Íslenska gámafélagsins ehf., virðist mega ráða að umrætt skilyrði hafi verið uppfyllt, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt bera gögn málsins með sér að reynsla Íslenska gámafélagsins ehf. og Saltimport AS af innflutningi og afgreiðslu á salti til notenda uppfylli skilyrði greinar 1.3.7 í útboðsgögnum, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 120/2016. Þá verður ekki séð að mat varnaraðila á innsendum tilboðum í hinu kærða útboði hafi verið í andstöðu við 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 og útboðsgögn, enda bera gögn málsins með sér að tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. var lægst fjárhæðar. Skoðast það í ljósi þess að við mat á tilboðum í hinu kærða útboði gátu staðsetningar birgðastöðva þar sem afhenda skyldi salt á dreifitæki mest gefið 20 stig af 100 stigum og virðist hafa verið tekið tillit til þessa við mat á tilboðum kæranda og Íslenska gámafélagsins ehf.
Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður því að miða við að Íslenska gámafélagið ehf. hafi fullnægt kröfum laga nr. 120/2016 og útboðsgagna um hæfi og að um hafi verið að ræða hagkvæmasta tilboðið að virtum valforsendum útboðsgagna. Hefur kærandi því ekki leitt verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 við framkvæmd útboðsins sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs, sem komst á með kæru í máli þessu, verði aflétt.
Ákvörðunarorð:
Stöðvun útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar, nr. 21203 auðkennt „Road Salt“, er aflétt.
Reykjavík, 11. september 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir