Mál nr. 37/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. nóvember 2021
í máli nr. 37/2021:
Úti og inni sf. og
Verkís ehf.
gegn
Reykjanesbæ og
THG arkitektum ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs á hönnun hjúkrunarheimilis, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 1. október 2021 kærðu Úti og inni sf. og Verkís ehf. útboð Reykjanesbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 20216 auðkennt „Nýtt hjúkrunarheimili í Reykjanesbæ“. Kærendur hafa uppi eftirfarandi kröfur í málinu: „Að samningagerð við valinn aðila verði stöðvuð. Að óheimilt sé að hafna tilboði undirritaðra. Að samið verði við undirritaða á grundvelli tilboðs okkar. Að málskostnaðar okkar vegna kærunnar verði greiddur að fullu af útbjóðanda“.

Varnaraðila og THG arkitektum ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 10. október 2021 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun verði aflétt og að öðrum kröfum kærenda verði vísað frá eða hafnað. THG arkitektar ehf. hafa ekki látið málið til sín taka.

Kærendur skiluðu frekari athugasemdum 11. október 2021 og varnaraðili skilaði andsvörum 18. sama mánaðar.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 12. október 2021 og bárust svör varnaraðila 18. og 20. sama mánaðar. Nefndin beindi annarri fyrirspurn til varnaraðila 29. október 2021 sem var svarað samdægurs.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í ágúst 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hönnun nýs hjúkrunarheimilis í Reykjanesbæ og var útboðið auglýst innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt grein 1.1 í útboðsgögnum laut útboðið að vali á sex lykilaðilum sem yrði falið að taka að sér og bera ábyrgð á fullnaðarhönnun hjúkrunarheimilisins. Í kafla 7 var gert grein fyrir valforsendum útboðsins og kom þar fram að allt að 40 stig yrðu gefin fyrir tilboðsverð og allt að 60 stig fyrir reynslu lykilaðila við hönnun hjúkrunarheimila og sambærilegra verkefna. Í grein 7.1 í útboðsgögnum var gert nánar grein fyrir stigagjöfinni og tekið fram að bjóðandi fengi stig fyrir reynslu lykilaðila við hönnun sem hefði verið farsællega lokið á síðastliðnum 10 árum í samræmi við eftirfarandi töflu í útboðsgögnum:

Samkvæmt grein 7.1 áttu bjóðendur að skila með tilboði sínu undirritaðri staðfestingu frá kaupanda/kaupendum þar sem staðfest væri að viðkomandi lykilaðili byggi yfir viðeigandi reynslu og að verkefnið hefði verið vel og fagmannlega leyst af hálfu umrædds aðila. Þá var í greininni fjallað nánar um hvenær verkefni teldust sambærileg í skilningi útboðsgagnanna. Í grein 5.2 kom fram að ef bjóðandi byggði tilboð sitt á menntun, starfsreynslu eða faglegri getu annars aðila skyldu aðilar sameiginlega bera ábyrgð á efndum samningsins.

Tilboð voru opnuð 11. september 2021. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá fimm fyrirtækjum. Tilboð kæranda Úti og inni sf. var lægst að fjárhæð 50.241.446 krónum og tilboð THG arkitekta ehf. næstlægst að fjárhæð 67.084.000 krónum. Samkvæmt tilboðsgögnum kæranda Úti og inni sf. hugðist hann láta kæranda Verkís ehf. framkvæma hluta samningsins í undirverktöku ásamt því að byggja á tæknilegri og faglegri getu þess fyrirtækis.

Með tölvupósti 16. september 2021 óskaði varnaraðili eftir nánari skýringum og frekari gögnum frá kæranda Úti og inni sf. og var erindinu svarað degi síðar. Með tölvupósti 23. september sama ár tilkynnti varnaraðili bjóðendum að tilboð THG arkitekta ehf. hefði verið valið í útboðinu. Kærendur óskuðu samdægurs eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni sem varnaraðili veitti með tölvupósti 1. október 2021.

Í rökstuðningi varnaraðila kom meðal annars fram að gefin hefðu verið 10 stig fyrir reynslu arkitekts þar sem fyrirliggjandi gögn gæfu ekki til kynna að stærð verkefnisins sem var tilgreint í tilboðsgögnum hefði verið 7.637 fermetra heldur að um tvö aðskilin verkefni hefði verið að ræða og því síðara væri ólokið. Þá kom fram að ekki hefðu verið gefin stig fyrir reynslu annarra lykilaðila, meðal annars með vísan til þess að framlagðar staðfestingar á reynslu þessara aðila hefðu verið ófullnægjandi.

II

Kærendur byggja í meginatriðum á að skilmálar útboðsins séu að stórum hluta óeðlilegir og til þess fallnir að gera einum bjóðanda hærra undir höfði en öðrum. Útboðið snúi að hönnun á 60 rýma hjúkrunarheimili sem verði 3.900 fermetrar að stærð en samkvæmt valforsendum útboðsins fáist eingöngu hámarksstig ef lykilaðili hafi reynslu af hönnun hjúkrunarheimilis sem sé yfir 5000 fermetrar að stærð. Að mati kærenda séu engar lögmætar eða málefnalegar ástæður fyrir því að gera skilyrði um reynslu af hönnun á hjúkrunarheimili yfir 5.000 fermetra þegar hið útboðna verk sé umtalsvert smærra í sniðum og sé skilyrðið í andstöðu við meginreglur útboðsréttar.

Hvað stigagjöf útboðsins áhrærir segja kærendur að hún verið í engu samræmi við reynslu framboðinna lykilaðila en sú reynsla hafi verið staðfest með framlögðum gögnum. Að því er varðar reynslu arkitekts og hönnunarstjóra sé ljóst að þeir hafi báðir komið að hönnun hjúkrunarheimilisins Sólvangs í Hafnarfirði, sem fólst bæði í hönnun nýbyggingar og hönnun á algjörri umbreytingu eldra húsnæði Sólvangs. Heildarstærð verkefnisins hafi verið 7.637 fermetrar og hafi báðir hlutar þess verið fullhannaðir og frágengnir af hálfu kæranda Úti og inni sf. fyrir hið kærða útboð. Öfugt við það sem varnaraðili haldi fram sé ekki um að ræða tvö aðskilin verkefni heldur eitt stór verkefni sem skiptist í tvo megin verkþættir. Þar sem heildarstærð verkefnisins hafi verið vel yfir 5000 fermetra, hafi bæði arkitekt og hönnunarstjóri átt að fá fullt hús stiga fyrir reynslu sína eða samtals 30 stig. Þá hafi þær skýringar og viðbótarupplýsingar sem kærendur hafi veitt um reynslu ekki farið í bága við 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup og hafi varnaraðila borið að taka tillit til þeirra gagna við stigagjöf í útboðinu.

Kærendur telja að sú þrönga túlkun á útboðsskilmálum, sem felst í ákvörðun varnaraðila í niðurstöðu útboðsins, um að upplýsingar um reynslu þurfi að koma frá endanlegum verkkaupa og í sumum tilfellum núverandi vinnuveitanda viðkomandi starfsmanna, sé hvorki málefnaleg né nauðsynleg til að tryggja staðfestingu á reynslu landslagsarkitekts, BIM ráðgjafa, brunahönnuðar og hljóðvistarhönnuðar. Þó að þeir starfsmenn sem tilgreindir séu sem fulltrúar fyrirtækis við verkefnið hafi aflað sér viðkomandi reynslu á meðan þeir voru starfsmenn hjá öðrum vinnuveitanda, feli slíkt ekki í sér að heimilt sé að horfa framhjá reynslu þeirra við mat á stigagjöf fyrir tilboðið. Slík túlkun á útboðsskilmálum og lögum um opinber innkaup fæli í sér alvarlegt brot gegn ákvæði 15. gr. laganna enda myndi slíkt takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Kærendur byggja á að þeir hafi átt að fá fullt hús stiga fyrir reynslu landslagsarkitekts, BIM ráðgjafa, brunahönnuðar og hljóðvistarhönnuðar og hefði heildarstigagjöf þeirra átt að vera 100 stig. Jafnvel þótt talið yrði að kærendur hafi ekki átt að fá fullt hús stiga þá hafi þeir aldrei átt að fá færri stig en THG arkitektar.

III

Varnaraðili byggir í meginatriðum á að við gerð valforsendna útboðsins hafi verið sérstaklega horft til ákvæða 15. og 79. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Með það að markmiði að auka samkeppni hafi verið ákveðið að horfa ekki aðeins til reynslu lykilaðila við hönnun hjúkrunarheimila heldur einnig sambærilegra verkefna og í ljósi smæð íslenskra markaðarins hafi verið ákveðið að horfa til reynslu lykilaðila síðastliðinna tíu ára. Athugasemdir kærenda við skilmála útboðsins eiga það allar sammerkt að hafa fyrst verið settar fram eftir kærufrest samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 og eigi auk þess ekki við rök að styðjast.

Í útboðslýsingu hafi verið tekið fram að bjóðendur skyldu skila inn með tilboði sínu undirritaðri staðfestingu frá kaupanda/kaupendum með nánar tilgreindu efni og hafi þessi krafa verið sett fram til að hægt yrði að sannreyna yfirlýsingar frá bjóðendum samkvæmt 6. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup. Varnaraðili segir að kærandi Úti og inni sf. hafi ýmist ekki skilað áskildum staðfestingum eða þær hafi verið haldnar ágöllum.

Staðfesting Hafnarfjarðarbæjar varðandi reynslu arkitekts hafi hvorki innihaldið upplýsingar sem gáfu til kynna hvenær verkefninu hafi verið lokið né hver hafi verið stærð þess. Þá hafi engin staðfesting verið lögð fram varðandi reynslu hönnunarstjóra. Í svörum við fyrirspurn varnaraðila hafi verið lögð fram staðfesting Hafnarfjarðarbæjar frá 16. september 2021 varðandi hönnun hjúkrunarheimilisins Sólvangs. Þar hafi hvorki verið að finna upplýsingar um stærð verkefnisins né hvenær því lauk. Þvert á móti hafi komið fram í staðfestingunni, líkt og fyrri staðfestingu, að viðkomandi aðilar séu enn að vinna við hönnun á breytingu eldra húsnæðis. Af gögnum málsins megi einnig ráða að hönnun hjúkrunarheimilisins hafi verið tvö aðskilin verkefni. Þannig komi fram í skýringum kæranda, sem lagðar hafi verið fram við meðferð útboðsins, að framkvæmdir vegna hjúkrunarheimilisins hafi verið boðnar út í febrúar 2018 en að á árinu 2020 hafi verið farið á fullt í það að hanna breytingar á eldra hluta hjúkrunarheimilisins. Í staðfestingu Hafnarfjarðarbæjar frá 11. október 2021 hafi loksins komið fram staðfesting á stærð verkefnisins en þar sé þó hvorki tekin afstaða til þess hvort um hafi verið að ræða eitt stórt verkefni né hvort að verkefninu sé lokið. Með vísan til alls þessa telur varnaraðili að hafna beri fullyrðingum um að lögð hafi verið fram gögn sem staðfesti að báðir hlutar hjúkrunarheimilisins Sólvangs eigi með réttu að vera skilgreindir sem eitt verkefni og því sé lokið.

Í tilboðsgögnum kæranda Úti og inni sf. hafi komið fram að stærð lóðar sem reynsla landslagsarkitekts miðaðist við hafi verið 5.000 fermetrar en engar upplýsingar hafi verið að finna um lóðarstærð í staðfestingu kaupanda. Varnaraðili hafi óskað eftir frekari skýringum þessu tengdu og í svörum kærenda hafi verið lagt til, í ljósi misskilning um að reynslan hafi átt að miðast við stærð lóðar en ekki stærð mannvirkis, að miða stigagjöfina við reynslu annars landlagsarkitekts. Þá hafi jafnframt komið fram að staðfesting á reynslu framboðins landlagsarkitekts hafi verið undirrituð af fyrrverandi yfirmanni en ekki kaupanda. Varnaraðila hafi verið óheimilt að líta til reynslu annars lykilaðila en tilgreindur hafði verið í tilboði kæranda Úti og inni sf. þar sem um hafi verið að ræða grundvallarbreytingu á tilboði. Af röksemdum kærenda í málinu verði ekki annað ráðið en að þeir vilji nú miða við reynslu framboðins lykilaðila þótt engin frekari gögn hafi verið lögð fram frá kaupanda sem staðfesti stærð lóðar sem reynsla þessa aðila eigi að miðast við. Þá byggir varnaraðili á að staðfestingar og frekari skýringar varðandi reynslu brunahönnuðar, hljóðvistarhönnuðar og BIM ráðgjafa hafi ekki verið í samræmi við fyrirmæli útboðsgagnanna og ekki falið í sér fullnægjandi staðfestingar á reynslu þessara aðila.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. getur kærunefnd, hvort heldur er að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Með vísan til þeirra sjónarmiða aðila sem fram eru komin og að virtum fyrirliggjandi gögnum verður að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærendur hafi ekki leitt verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að fallast á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð:

Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Reykjanesbæjar, og THG arkitekta ehf., í kjölfar útboðs nr. 20216 auðkennt „Nýtt hjúkrunarheimili í Reykjanesbæ“.

Reykjavík, 16. nóvember 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir