Mál nr. 36/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. nóvember 2020
í máli nr. 36/2020:
Saltkaup ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Marlýsi ehf.

Lykilorð
Fjárhagslegt hæfi. Persónulegt hæfi. Tæknilegt hæfi. Ársreikningur. Bindandi samningur. Álit á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Kærandi, S, krafðist þess meðal annars að felld yrði úr gildi ákvörðun varnaraðila, R, um að semja skyldi við M í kjölfar útboðs um götusalt, og að lagt yrði fyrir R að velja tilboð að nýju. Þar sem komist hafði á bindandi samningur milli R og M í kjölfar hins kærða útboðs sætti aðeins krafa S um álit á skaðabótaskyldu R gagnvart S efnislegri úrlausn. Þar sem ekki var ráðið að brotið hefði verið gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup eða útboðsgögnum við mat á tilboðum í hinu kærða útboði, en M átti lægsta tilboðið í útboðinu, var kröfu kæranda um að kærunefnd léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. ágúst 2020 kærir Saltkaup ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 14876 auðkennt „Götusalt 2020-2021“. Kærandi krefst þess aðallega að „felld verði úr gildi ákvörðun innkaupa- og framkvæmdaráðs Reykjavíkurborgar frá 13. ágúst um að semja við Marlýsi ehf.“ í hinu kærða útboði og að lagt verði fyrir varnaraðila að velja tilboð að nýju. Til vara krefst kærandi þess að „felld verði úr gildi ákvörðun innkaupa- og framkvæmdaráðs Reykjavíkurborgar frá 13. ágúst um að semja við Marlýsi ehf.“ og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Til þrautavara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sem og að varnaraðili greiði kæranda málskostnað.

Í greinargerð varnaraðila 26. ágúst 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í greinargerð Marlýsis ehf. 2. september 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði og hafnað og að kærandi greiði félaginu málskostnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. september 2020 var fallist á kröfu varnaraðila og Marlýsis ehf. um að aflétta sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs.

Varnaraðili tilkynnti 16. september 2020 að hann myndu ekki skila inn frekari athugasemdum. Kærandi skilaði inn andsvörum sínum 2. október 2020.

I

Hinn 22. maí 2020 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð bæði innanlands sem og á Evrópska efnahagssvæðinu og óskaði eftir tilboðum í götusalt til hálkueyðingar á götum Reykjavíkurborgar veturinn 2020 til 2021. Í grein 0.8 í útboðsgögnum kom fram að valið yrði á milli tilboða á grundvelli verðs. Þar sagði jafnframt að kaupandi áskildi sér rétt til þess að kalla eftir skýringum, upplýsingum eða boða til skýringarfundar með bjóðanda ef gögn sem bjóðandi legði fram virtust ófullkomin eða ef tiltekin skjöl vantaði, þannig að kaupandi gæti betur lagt mat á tilboð bjóðanda með tilliti til lágmarkskrafna og hæfi bjóðanda.

Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla tilgreindar hæfiskröfur, meðal annars um fjárhagsstöðu og tæknilega og faglega getu. Í grein 0.9 í útboðsgögnum sagði að heimilt væri að útiloka bjóðanda frá samningum ef eitthvað af þeim tilvikum sem nefnd væru í 4. mgr. og 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup ættu við um hann. Við mat á því hvort skilyrði 3. mgr., 4. mgr. og 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 ættu við um bjóðanda skyldi litið til þess hvort um sömu rekstrareiningu væri að ræða, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, án tillits til þess hvort fyrirtækið hefði skipt um kennitölu eða verið stofnað að nýju. Í því skyni væri heimilt að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda. Þar sagði jafnframt að ef könnun á viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda bjóðanda leiddi í ljós atvik samkvæmt ofangreindum ákvæðum eða sambærileg atvik er vörðuðu bjóðanda, stjórnendur eða eigendur hans, áskildi kaupandi sér rétt til að hafna tilboði hans, enda ættu í hlut sama rekstrareining, með sömu eða nær sömu eigendur (eða skyldmenni eða tengdafólk fyrri eiganda), í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi, á sama markaði en með nýja kennitölu.

Í grein 0.10.2 í útboðsgögnum kom fram að eigið fé bjóðenda skyldi vera jákvætt. Til þess að sýna fram á að svo væri bar bjóðanda að skila með tilboði sínu síðastgerðum ársreikningi, ekki eldri en tveggja ára, sem væri endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda án fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda. Jafnframt skyldi bjóðandi skila með tilboði sínu staðfestingu yfirvalds og lífeyrissjóðs um að hann væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld. Í grein 0.10.3 var mælt fyrir um kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Þar sagði að bjóðandi skyldi vera með birgðastöð hér á landi sem tryggði afhendingu á tvö hundruð til eitt þúsund tonnum af salti innan tveggja sólarhringa frá pöntun. Jafnframt þyrfti bjóðandi að bjóða salt sem uppfyllti tæknilýsingu útboðsgagna. Samkvæmt grein 1.18 í útboðsgögnum skyldi bjóðandi skila með tilboði sínu yfirlýsingu frá banka / tryggingafélagi um að hann myndi fá samningstryggingu vegna útboðsins, án skilyrða. Tryggingin skyldi miðast við 15% af samningsfjárhæð og standa óbreytt til samningsloka. Skilmálar tryggingarinnar skyldu þannig orðaðir að kaupandi gæti innleyst hana án undangengins dómsúrskurðar og greiðsla gæti farið fram innan 14 daga frá því að hennar væri krafist.

Tilboð voru opnuð hinn 25. júní 2020 og skiluðu þrír bjóðendur inn tilboðum, þ. á m. kærandi og Marlýsi ehf. Tilboð Marlýsis ehf. var lægst, að fjárhæð 92.702.640 krónur en tilboð kæranda næstlægst, að fjárhæð 93.440.000 krónur.

Samkvæmt gögnum málsins taldi varnaraðili að ársreikningur sem fylgdi tilboði Marlýsis ehf. hefði ekki verið endurskoðaður í samræmi við kröfur greinar 0.10.2 í útboðsgögnum, sem og að yfirlýsing um samningstryggingu hefði ekki verið í samræmi við grein 1.18 í útboðsgögnum. Umrædd yfirlýsing frá Landsbankanum hf. 25. júní 2020 sagði að Marlýsi ehf. hefði átt góða viðskiptasögu hjá bankanum og nyti stuðnings bankans sem fjárhagslegs bakhjarls í málum sem hugsanlega kynnu að koma upp gagnvart útboðum, fjármögnun vegna fasteigna eða annarrar starfsemi félagsins, enda féllu þau mál innan almennra verklagsreglna bankans. Í tölvubréfi frá Landsbankanum hf. til Marlýsis ehf. sama dag sagði að bankinn væri tilbúinn að gefa út verkábyrgð gegn því að Marlýsi ehf. legði fram handveð í peningainnstæðu sem næmi sömu fjárhæð. Hinn 3. júlí 2020 gaf varnaraðili Marlýsi ehf. færi á að leggja fram endurskoðaðan og áritaðan ársreikning sem og nýja yfirlýsingu um samningstryggingu. Frestur til þess að skila inn gögnunum var til kl. 12:00 hinn 9. júlí 2020. Endurskoðandi Marlýsis ehf. upplýsti varnaraðila hinn 8. júlí 2020 um að ekki hefði verið talin ástæða til þess að endurskoða ársreikninga félagsins árin 2018 og 2019 með áritun löggilts endurskoðanda þar sem starfsemi þess hefði verið óveruleg á þeim árum. Síðasti ársreikningur Marlýsis ehf. vegna ársins 2018 hefði verið undirritaður með aðstoðaráritun endurskoðanda, en vinna vegna ársreiknings 2019 stæði enn yfir. Í tölvubréfinu bauðst endurskoðandinn til þess að gefa út formlega staðfestingu á því að eigið fé Marlýsis ehf. hefði verið jákvætt í árslok 2018 og 2019. Með tölvubréfi varnaraðila sem sent var samdægurs var bent á að slík yfirlýsing fullnægði ekki kröfum útboðsgagna. Hinn 9. júlí 2020 klukkan 11:22 sendi endurskoðandinn varnaraðila endurskoðaðan ársreikning Marlýsis ehf. fyrir árið 2018 sem var áritaður og endurskoðaður. Sama dag sendi starfsmaður Landsbankans hf. tölvubréf til varnaraðila þar sem upplýst var að til skoðunar væri umsókn Marlýsis ehf. um ábyrgð og að niðurstaða um hana myndi liggja fyrir síðar sama dag eða í síðasta lagi fyrir hádegi daginn eftir. Varnaraðili lýsti því í framhaldinu yfir að frestur Marlýsis ehf. til þess að skila umbeðnum gögnum yrði framlengdur til 12:00 hinn 10. júlí 2020. Landsbankinn hf. sendi tölvubréf 9. júlí 2020 klukkan 13:36 þar sem fram kom að bankinn hefði samþykkt að gefa út bankaábyrgð til handa Marlýsi ehf. til tryggingar skuldbindingu þess félags við varnaraðila að tilgreindu hámarki.

Kærandi sendi erindi til varnaraðila hinn 21. júlí 2020 þar sem bent var á að tengsl væru milli Marlýsis ehf. og gjaldþrota félags, Stólpavíkur ehf. Óskaði kærandi eftir því að varnaraðili kannaði sérstaklega hvort heimildir til þess að hafna tilboði Marlýsis ehf., meðal annars samkvæmt 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, ættu við. Samkvæmt gögnum málsins virðist slík könnun hafa farið fram á vettvangi varnaraðila en ekki talin skilyrði fyrir því að hafna tilboði Marlýsis ehf. í hinu kærða útboði.

Með tölvubréfi 13. ágúst 2020 tilkynnti varnaraðili að ákveðið hefði verið að semja við Marlýsi ehf. Tekið var fram í tilkynningunni, með vísan til 86. gr. laga nr. 120/2016, að í það minnsta tíu dagar myndu líða frá því að ákvörðun um val á tilboði væri tilkynnt þar til tilboð yrði endanlega samþykkt.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. september 2020 var fallist á kröfu varnaraðila og Marlýsis ehf. um að aflétta sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs sem komst á með kæru í máli þessu.

Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila var tilboð Marlýsis ehf. endanlega samþykkt 4. september 2020 og komst þá á bindandi samningur.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að ganga til samninga við Marlýsi ehf. sökum þess að félagið hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna, laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og innkaupareglna Reykjavíkurborgar frá 31. maí 2019 um hæfi bjóðenda. Marlýsi ehf. hafi ekki lagt fram endurskoðaðan ársreikning í samræmi við grein 0.10.2 í útboðsgögnum með upphaflegu tilboði sínu. Sá ársreikningur sem lagður hafi verið fram 9. júlí 2020 hafi enn ekki verið birtur í ársreikningaskrá. Fjárhagsstaða Marlýsis ehf. geti og ekki talist það trygg að félagið geti staðið við skuldbindingar sínar, sbr. 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Fyrir liggi að eigið fé félagsins nemi 0,3% af tilboðsfjárhæð þess í hinu kærða útboði. Varnaraðila hafi og ekki verið heimilt að taka tillit til yfirlýsingar Landsbankans hf. 9. júlí 2020, sem kom fram ríflega tveimur vikum eftir að tilboð voru opnuð, þess efnis að bankinn væri reiðubúinn til þess að gefa út bankaábyrgð að fjárhæð 13.905.000 króna til handa Marlýsi ehf. Umrædd yfirlýsing hafi falið í sér breytingu á grundvallarþáttum tilboðs Marlýsis ehf., sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, í ljósi yfirlýsingar Landsbankans hf. sem fylgdi upphaflegu tilboði félagsins. Þá sé misræmi í framlögðum gögnum Marlýsis ehf. þar sem endurskoðandi félagsins hafi tiltekið að starfsemi þess hefði verið „mjög óveruleg“ árin 2018 og 2019, en Landsbankinn hf. hafi tilgreint í yfirlýsingu að félagið ætti „góða viðskiptasögu“ hjá bankanum. Þar að auki hafi ársreikningur Marlýsis ehf. vegna ársins 2019 borið með sér töluverða veltu hjá félaginu sem sé ósamrýmanlegt öðrum framlögðum gögnum.

Þá búi Marlýsi ehf. ekki yfir neinni reynslu af sambærilegum verkum og uppfylli því ekki skilyrði um hæfi vegna tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016. Í því sambandi dugi ekki að forsvarsmenn Marlýsis ehf. hafi sinnt svipuðum verkum og því sem hið kærða útboð lúti að, heldur varði hæfiskröfur bjóðandann sjálfan. Líta beri til þess að Marlýsi ehf. segist hafa flutt til landsins og selt fleiri þúsundir tonna af salti, en það standist vart skoðun þar sem félagið hafi ekki fengið virðisaukaskattnúmer fyrr en 1. febrúar 2020. Jafnframt uppfylli Marlýsi ehf. ekki kröfur 6. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, sbr. grein 0.9 í útboðsgögnum og 33. gr. innkaupreglna Reykjavíkurborgar, vegna náinna tengsla félagsins, bæði eigna- og stjórnunartengsla, við hið gjaldþrota félag Stólpavík ehf. Marlýsi ehf. sé í fullri eigu F, sem sé sonur H, fyrrverandi framkvæmdastjóra og aðaleiganda Stólpavíkur ehf. Áður hafi Marlýsi ehf. verið alfarið í eigu Margildis ehf. sem Stólpavík ehf. hafi farið með um tólf prósenta hlut í. H og S hafi sest í stjórn Marlýsis ehf. í janúar 2020 í kjölfar sölu Margildis ehf. á öllu hlutafé í Marlýsi ehf. og H tekið við stjórnarformennsku í félaginu. Á sama tíma og umræddar breytingar hafi orðið á stjórn og eignarhaldi Marlýsis ehf. hafi félag H, Stólpavík ehf., sem hafði um margra ára skeið sinnt innflutningi og sölu á salti, verið komið í þrönga fjárhagsstöðu og að endingu verið tekið til gjaldþrotaskipta. H hafi sagt sig úr stjórn Marlýsis ehf. 23. júní 2020, tveimur dögum áður en frestur til þess að skila inn tilboðum í hinu kærða útboði rann út. Þá beri jafnframt að horfa til þess að H hafi sjálfur, fyrir hönd Marlýsis ehf., átt í samskiptum við varnaraðila vegna hins kærða útboðs, eins og fyrirliggjandi tölvubréf beri með sér.

Kærandi vísar til þess að í ljósi jafnræðis bjóðenda beri kaupanda að leggja mat á tilboð eins og þau lágu fyrir þegar þeim var skilað, sbr. 1. og 15. gr. laga nr. 120/2016. Þannig geti bjóðendur almennt ekki aukið við tilboð sín eða breytt þeim, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, og stoði ekki fyrir Marlýsi ehf. að leiðrétta upphaflegt tilboð sitt eða leggja fram frekari upplýsingar en fylgdu tilboðinu. Því er einnig mótmælt að Marlýsi ehf. hafi tryggt sér birgðastöð sem tryggi afhendingu á tvö hundruð til eitt þúsund tonnum af salti innan tveggja sólarhringa frá pöntun, svo sem áskilið sé í grein 0.10.3 í útboðsgögnum. Marlýsi ehf. hafi falast eftir slíkri birgðageymslu að undanförnu án árangurs.

III

Varnaraðili byggir á því að Marlýsi ehf. hafi lagt fram endurskoðaðan og áritaðan ársreikning 9. júlí 2020 fyrir árið 2018 sem uppfylli skilyrði greinar 0.10.2 í útboðsgögnum. Af ársreikningnum megi ráða að Marlýsi ehf. hafi við árslok 2018 verið með jákvætt eigið fé, en ekki hafi verið gerðar neinar kröfur til fjárhæðar eigin fjár í útboðsgögnum. Heimilt hafi verið að afla frekari upplýsinga hjá Marlýsi ehf. eftir að tilboð voru opnuð samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi upplýsingaöflunin ekki breytt grundvallarþáttum tilboðs félagsins. Jafnframt hafi Marlýsi ehf. uppfyllt kröfur í grein 0.10.3 í útboðsgögnum um birgðastöð á Íslandi sem tryggir afhendingu á 200-1.000 tonnum af salti innan tveggja sólarhringa frá pöntun, svo og kröfur um að boðið salt væri í samræmi við tæknilýsingu í útboðsgögnum. Ekki sé ljóst hvaða kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu kærandi telji að Marlýsi ehf. hafi ekki uppfyllt, en játa verði kaupendum svigrúm til þess að ákvarða kröfur í þeim efnum, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi ekki verið skylt að hafna tilboði Marlýsis ehf. með vísan til 6. mgr. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Fyrrnefnd málsgrein veiti kaupanda heimild til þess að hafna tilboði, en jafnframt sé óumdeilt að Marlýsi ehf. sé ekki undir gjaldþrotaskiptum eða í annarri stöðu sem mælt sé um í b. lið 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Ekki séu heldur slík tengsl milli Stólpavíkur ehf. og Marlýsis ehf. að líta beri á félögin sem sömu rekstrareininguna, sbr. 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Sú staðreynd að faðir eiganda Marlýsis ehf. hafi átt Stólpavík ehf. leiði ekki til þess að líta beri á lögaðilana tvo sem sömu rekstrareiningu enda ekki um sömu eða nær sömu eigendur að ræða. Könnun á því hvort slík tengsl væru fyrir hendi hafi sýnt að svo væri ekki, enda sé Marlýsi ehf. í 100% eigu F samkvæmt skráningu á raunverulegum eigendum félagsins.

Marlýsi ehf. byggir á því að félagið hafi skilað öllum þeim gögnum sem mælt var fyrir um í útboðsgögnum og tilboð þess verið í samræmi við útboðsgögn, innkaupareglur Reykjavíkurborgar og ákvæði laga nr. 120/2016. Við yfirferð á tilboði félagsins hafi komið í ljós að leiðrétta þyrfti tvo formgalla á skjölum og hafi það verið gert í samræmi við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Engar kröfur hafi verið gerðar til þess í útboðsgögnum að eigið fé bjóðanda væri yfir tiltekinni fjárhæð. Þá hafi félagið lagt fram bankatryggingu sem nemi 15% af samningsfjárhæð sem fengist ekki nema viðkomandi bankastofnun teldi félagið fullfært um að efna tilboð sitt. Hvað varðar tæknilega og faglega getu þá uppfylli Marlýsi ehf. allar þær kröfur sem útlistaðar séu í útboðsgögnum, en auk þess hafi félagið síðustu misserin flutt inn til landsins og selt fleiri þúsundir tonna af salti og hafi því fullnægjandi reynslu af sambærilegum verkefnum og því sem útboðið varði. Þótt eigandi Marlýsis ehf., F, sé sonur H, fyrrum eiganda Stólpavíkur ehf., þá geti þau tengsl ekki komið í veg fyrir það að F geti átt og rekið félag sem flytji inn salt og taki þátt í opinberum útboðum. Enginn stafliða 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 eigi við um tengsl Marlýsis ehf. og Stólpavíkur ehf., auk þess sem 6. og 7. mgr. 68. gr. laganna séu heimildarákvæði og í höndum varnaraðila að ákveða hvort þeim sé beitt.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.

Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 13. ágúst 2020 um að semja við Marlýsi ehf. og að lagt verði fyrir varnaraðila að velja tilboð að nýju. Til vara er þess krafist að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 13. ágúst 2020 um að semja við Marlýsi ehf. og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Til þrautavara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Þar sem fyrir liggur bindandi samningur milli varnaraðila og Marlýsis ehf. 4. september 2020 á grundvelli hins kærða útboðs getur kærunefnd útboðsmála ekki fallist á umræddar kröfur kæranda, sbr. fyrrgreind ákvæði laga nr. 120/2016. Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laganna.

Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Kemur því til skoðunar hvort brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 eða útboðsgögnum við framkvæmd hins kærða útboðs.

Samkvæmt gögnum málsins lagði Marlýsi ehf. fram með tilboði sínu óendurskoðaðan ársreikning vegna ársins 2018. Þess var aftur á móti krafist í grein 0.10.2 í útboðsgögnum að síðastgerður ársreikningur hefði verið endurskoðaður og áritaður af löggiltum endurskoðanda. Gögn málsins bera með sér að varnaraðili hafi, eftir opnun tilboða, óskað eftir endurskoðuðum og árituðum ársreikningi fyrir árið 2018 með tölvubréfum 3. og 8. júlí 2020. Þá hafi Marlýsi ehf. sent ársreikning fyrir árið 2018 endurskoðaðan og áritaðan af löggiltum endurskoðanda með tölvubréfi 9. júlí 2020. Það liggur einnig fyrir að eftir opnun tilboða taldi varnaraðili að Marlýsi ehf. hefði ekki lagt fram fullnægjandi yfirlýsingu um samningstryggingu, sbr. grein 1.18 í útboðsgögnum, og var félaginu gefið færi á úrbótum. Samkvæmt umræddu ákvæði bar bjóðanda að skila með tilboði sínu yfirlýsingu frá banka / tryggingafélagi um að bjóðandi myndi fá samningstryggingu vegna útboðsins, án skilyrða. Af hálfu varnaraðila var yfirlýsing frá Landsbankanum hf. sem uppfyllti þessar kröfur lögð fram 9. júlí 2020. Að mati kærunefndar útboðsmála var varnaraðila heimilt að kalla eftir umræddum gögnum og taka tillit til þeirra samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, enda verður ekki talið að með því hafi grundvallarþáttum í tilboði Marlýsis ehf. verið breytt, samkeppni raskað eða ýtt undir mismunun.

Kærandi byggir á því að Marlýsi ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna til fjárhagslegs hæfis. Í 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016 segir að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni sé kaupanda heimilt að krefjast þess að fyrirtæki hafi tiltekna lágmarksveltu á ári, þ.m.t. tiltekna lágmarksveltu á því sviði sem samningur fellur undir. Jafnframt megi kaupandi krefjast ársreiknings fyrirtækis sem sýni til dæmis hlutfall milli eigna og skulda. Kaupanda sé einnig heimilt að krefjast starfsábyrgðartryggingar. Samkvæmt grein 0.10.2 í útboðsgögnum skyldi eigið fé bjóðanda í hinu kærða útboði vera jákvætt og skyldi það staðfest með endurskoðuðum og árituðum ársreikningi. Jafnframt skyldi bjóðandi skila með tilboði sínu staðfestingu yfirvalds og lífeyrissjóðs um að hann væri í skilum með opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld. Að auki var í grein 1.18 í útboðsgögnum mælt fyrir um samningstryggingu til handa varnaraðila til tryggingar efndum skuldbindinga samkvæmt samningi er gerður yrði í kjölfar útboðsins. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að tilboð Marlýsis ehf. hafi, í kjölfar frekari upplýsingaöflunar samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, uppfyllt þær kröfur til fjárhagslegs hæfis sem varnaraðili mælti fyrir um í útboðsgögnum. samkvæmt 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016.

Hvað varðar persónulegt hæfi Marlýsis ehf. til þátttöku í hinu kærða útboði þá ber að horfa til þess að 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 7. mgr. ákvæðisins, mælir fyrir um heimildir kaupanda til þess að útiloka bjóðanda í innkaupaferli séu nánar tilgreind skilyrði fyrir hendi. Í grein 0.9 í útboðsgögnum, sem vikið er að hér að framan, sagði þessu til samræmis að kaupandi áskildi sér rétt til að útiloka tiltekna bjóðendur á grundvelli persónulegra aðstæðna, sbr. 4. og 6. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Hvorki lög nr. 120/2016 né útboðsgögn mæltu fyrir um að skylda hvíldi á varnaraðila að hafna tilboði á grundvelli þeirra tengsla sem kærandi byggir á að hafi verið milli Marlýsis ehf. og Stólpavíkur ehf., sem úrskurðað var gjaldþrota 9. júlí 2020. Að þessu virtu geta röksemdir kæranda sem varða persónulegar aðstæður Marlýsis ehf. ekki stutt kröfur hans.

Kærandi byggir einnig á því að Marlýsi ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu. Í 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016 segir að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni sé kaupanda heimilt að setja skilyrði um að fyrirtæki hafi nauðsynlegan mannauð, tækniúrræði og reynslu til að framkvæma samning í samræmi við viðeigandi gæðastaðal. Í grein 0.10.3 í útboðsgögnum sagði að bjóðandi skyldi vera með birgðastöð hér á landi sem tryggði afhendingu á tvö hundruð til eitt þúsund tonnum af salti innan tveggja sólarhringa frá pöntun. Jafnframt þyrfti bjóðandi að bjóða salt sem uppfyllti tæknilýsingu útboðsgagna. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að tilboð Marlýsis ehf. hafi uppfyllt umræddar kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu sem varnaraðili mælti fyrir um í útboðsgögnum samkvæmt 1. mgr. 72. gr. laga nr. 120/2016, en í þeim kemur meðal annars fram að Marlýsi ehf. hafi til umráða birgðageymslu í Hafnarfirði. Þá skal tekið fram í ljósi málatilbúnaðar kæranda að ekki voru gerðar sérstakar kröfur til reynslu í útboðsgögnum.

Samkvæmt framangreindu verður ekki annað ráðið en að mat á tilboði Marlýsis ehf. hafi verið í samræmi við lög og útboðsgögn. Þá verður ekki séð að með öðrum hætti hafi verið brotið gegn lögum nr. 120/2016 við mat á tilboðum í hinu kærða útboði. Af þeim sökum verður að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Varnaraðili krefst þess að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um það að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þótt kröfum kæranda hafi verið hafnað verður ekki litið svo á, í ljósi málatilbúnaðar hans, að kæra í málinu hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Er umræddri kröfu því hafnað.

Í greinargerð Marlýsis ehf. er þess krafist að kærandi greiði félaginu málskostnað. Í lögum nr. 120/2016 er ekki að finna heimild til handa kærunefnd útboðsmála til þess að úrskurða varnaraðila málskostnað úr hendi kæranda og verður kröfunni því hafnað.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Saltkaupa ehf., vegna útboðs varnaraðila, Reykjavíkurborgar, nr. 14876 auðkennt „Götusalt 2020-2021“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 13. nóvember 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir