Mál nr. 2/2025. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. apríl 2025
í máli nr. 2/2025:
Íslenskir aðalverktakar hf.
gegn
Framkvæmdasýslunni - Ríkiseignum
Fjársýslunni
Þjóðarhöll ehf. og
Eykt ehf.
Lykilorð
Samkeppnisútboð. Lögvarðir hagsmunir. Málskostnaður.
Útdráttur
Í hf. kærði ákvörðun FR, F og Þ ehf. um að velja E ehf. til þátttöku í samkeppnisútboði um hönnun og byggingu á Þjóðarhöll í innanhúsíþróttum í Laugardal í Reykjavík, á þeim grundvelli að V hf., sem var í teymi E ehf., hefði veitt Þ ehf. ráðgjöf í tengslum við undirbúning innkaupanna og hefði af þeim sökum yfir að ráða veigamiklum upplýsingum og þekkingu á þörfum kaupanda fram yfir aðra bjóðendur. Þar sem E ehf. hafði hætt við þátttöku í samkeppnisútboðinu taldi kærunefnd útboðsmála að Í hf. hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að leyst yrði úr kröfum þess í málinu, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og var þeim vísað frá. Að virtum atvikum í málinu féllst kærunefndin á hinn bóginn á kröfu Í hf. um málskostnað.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 8. janúar 2025 kæra Íslenskir aðalverktakar hf. samkeppnisútboð Framkvæmdasýslunnar – Ríkiseigna og Fjársýslunnar f.h. Þjóðarhallar ehf. nr. 22169, auðkennt „Design and construction of the National indoor arena“.
Kærandi krefst þess aðallega að felld verði út gildi ákvörðun varnaraðila 19. júní 2024 að velja Eykt ehf. til þátttöku í samkeppnisútboðinu. Til vara er þess krafist að varnaraðilum verði gert að útiloka Eykt ehf. frá þátttöku í samkeppnisútboðinu. Að því frágengnu krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 30. desember 2024 um að afhenda ekki gögn/upplýsingar sem óskað var eftir og varnaraðila verði gert að afhenda kæranda eftirtalin gögn og upplýsingar í því skyni að koma í veg fyrir röskun á samkeppni í útboðinu:
1. Skissur/forhönnun kaupanda sem lágu til grundvallar kostnaðaráætlun Verkís.
2. Sundurliðun á kostnaðaráætlun Verkís og upplýsingar um þau verð sem aflað var frá birgjum og lágu til grundvallar kostnaðaráætluninni.
3. Upplýsingar um þær ferðir sem Verkís fór með kaupanda eða fulltrúum kaupanda í því skyni að skoða sambærilegar hallir erlendis.
4. Upplýsingar um allar greiðslur kaupanda til Verkís vegna verkefnisins.
Þá krefst kærandi málskostnaðar.
Varnaraðilar krefjast þess í greinargerð 27. janúar 2025 að aðalkröfu kæranda verði hafnað en öðrum kröfum kæranda verði vísað frá en ella hafnað.
Eykt ehf. krefst þess í greinargerð 23. janúar 2025 aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað.
Kærandi skilaði andsvörum 17. febrúar 2025.
Þann 10. mars 2025 barst nefndinni afrit af tilkynningu Eyktar ehf. til varnaraðila, dagsettri 27. febrúar 2025, um að fyrirtækið væri hætt við þátttöku í hinu kærða samkeppnisútboði.
I
Í mars 2024 óskuðu varnaraðilar eftir umsóknum fyrirtækja eða teyma fyrirtækja um þátttöku í forvali fyrir samkeppnisútboð sem felur í sér hönnun og byggingu á Þjóðarhöll í innanhúsíþróttum í Laugardal í Reykjavík. Í kafla 1.1 í forvalsgögnum kom fram að forvalið snerist um að velja þrjá til fjóra þátttakendur úr hópi hæfra umsækjenda til þátttöku í lokuðu samkeppnisútboði samkvæmt 36. gr. laga nr. 120/2016. Umsóknir voru opnaðar 14. maí 2024 og bárust fimm umsóknir um þátttöku. Þann 19. júní 2024 var tilkynnt um val þátttakenda, þar á meðal voru kærandi og Eykt ehf. Þann 13. desember 2024 var útboðslýsing verksins birt. Í grein 2.2 í útboðslýsingu kom fram að kostnaðarþak kaupanda byggði á almennri heildarkostnaðaráætlun Verkís fyrir byggingu af þessari gerð. Í frétt sem birtist á Vísir.is 17. sama mánaðar kom fram að í ráðgjafarteymi Eyktar hf. væri meðal annars Verkís hf.
Þann 23. desember 2024 óskaði kærandi eftir upplýsingum frá varnaraðilum um til hvaða aðgerða hefði verið gripið til þess að koma í veg fyrir röskun á samkeppni í útboðinu vegna aðkomu Verkís hf. að undirbúningi útboðsins. Svar barst frá varnaraðilum 30. desember sama ár um að öllum þátttakendum í útboðinu yrði afhent kostnaðaráætlun og greining á líftímakostnaði (LCC greining) sem Verkís hf. hefði unnið fyrir Þjóðarhöll ehf. á árinu 2022. Með annarri fyrirspurn 3. janúar 2025 óskaði kærandi eftir að frekari gögn og upplýsingar vegna aðkomu Verkís hf. að undirbúningi verkefnisins yrðu afhent. Er um að ræða sömu gögn og tiltekin eru í þrautavarakröfu kæranda. Þann 10. janúar 2025, tveimur dögum eftir að kæra í málinu var lögð fram, upplýstu varnaraðilar þátttakendur í útboðinu nánar um aðkomu Verkís hf. að undirbúningi innkaupanna og afhentu fyrirliggjandi gögn vegna þess. Samhliða birtingu varnaraðila á gögnum vegna aðkomu Verkís hf. var tilboðsfrestur þátttakenda lengdur um 20 daga, til 12. maí 2025.
Kæra í málinu lýtur að því að Verkís hf. hafi veitt varnaraðila ráðgjöf í tengslum við undirbúning útboðsins og hafi af þeim sökum yfir að ráða veigamiklum upplýsingum og þekkingu á þörfum kaupanda fram yfir aðra bjóðendur. Þar sem þetta raski samkeppni og jafnræði útboðinu og þar sem ekki sé unnt að grípa til aðgerða til þess að jafna það forskot í samræmi við 1. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2016, hafi varnaraðilar átt að útiloka Eykt ehf. frá þátttöku í útboðinu, sbr. 2. mgr. 46. gr. laga nr. 120/2026. Aðalkrafa og varakrafa kæranda í málinu lúta að því að ákvörðun varnaraðila um að velja Eykt ehf., og teymi fyrirtækisins, til þátttöku í útboðinu verði ógild. Krafa kæranda til þrautavara lýtur að því að gripið verði til ráðstafana í því skyni að jafna stöðu bjóðenda í útboðinu vegna aðkomu Verkís hf., með því að gera varnaraðilum að afhenda þau gögn og upplýsingar sem krafist er í kröfugerð kæranda.
Líkt og áður greinir hefur Eykt ehf. hætt við þátttöku í samkeppnisútboðinu. Í ljósi þess verður ekki talið að kærandi hafi enn lögvarða hagsmuni af því að leyst verði úr framangreindum kröfum, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að vísa þeim frá kærunefndinni.
Kærandi gerir kröfu um málskostnað úr hendi varnaraðila. Samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefndin ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Í kæru kemur fram að kærandi hafi í beiðni 3. janúar 2025 óskað eftir svörum við fyrirspurn um afhendingu frekari gagna og upplýsinga vegna aðkomu Verkís hf. að innkaupaferlinu, til að leggja mat á stöðuna með tilliti til þeirra krafna sem gerðar eru í lögum, í síðasta lagi 7. janúar 2025. Kæra í málinu barst nefndinni 8. sama mánaðar en þar kemur fram að kærandi hafi talið það nauðsynlegt til að rjúfa kærufresti, en á þeim tímapunkti hafði erindi kæranda ekki verið svarað efnislega. Tiltók kærandi að ef viðunandi skýringar, gögn eða rökstuðningur kæmu fram fyrir ákvörðun varnaraðila áskildi hann sér rétt til þess að draga kæruna til baka og fella málið niður. Fyrir liggur að varnaraðilar brugðust við fyrrgreindu erindi kæranda með því að afhenda þátttakendum mun ítarlegri upplýsingar og gögn um aðkomu Verkís hf. að undirbúning innkaupaferlisins en komu fram í fyrra svari 30. desember 2024. Er að því vikið í greinargerð varnaraðila að upphafleg upplýsingagjöf hans til þátttakenda 30. desember 2024 hafi ekki verið jafn ítarleg og æskilegt hefði verið en með þeim gögnum og upplýsingum sem síðar hefðu verið afhent þátttakendum og með lengingu á tilboðsfresti hefði samkeppnisforskot Eyktar ehf. fram yfir aðra þátttakendur, að því marki sem það hafi verið til staðar, verið jafnað. Með hliðsjón af þessu og atvikum öllum verður varnaraðilum gert að greiða kæranda, óskipt, 900.000 krónur í málskostnað.
Úrskurðarorð
Kröfum kæranda, Íslenskra aðalverktaka hf., í málinu er vísað frá.
Varnaraðilar, Framkvæmdasýslan- Ríkiseignir, Fjársýslan og Þjóðarhöll ehf., greiði kæranda, óskipt, 900.000 kr. í málskostnað.
Reykjavík, 11. apríl 2025
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir