Mál nr. 13/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. apríl 2004

í máli nr. 13/2004:

S. Guðjónsson ehf.

gegn

Orkuveitu Reykjavíkur

Með bréfi 11. mars 2004 kærir S. Guðjónsson ehf. niðurstöðu hæfnismats í forvali Orkuveitu Reykjavíkur fyrir útboð auðkennt „Metro Ethernet EAN for Triple Play Services", nánar tiltekið þá niðurstöðu að hafna félaginu í forvalinu.

Kærandi krefst þess að hið kærða útboð og væntanleg samningsgerð á grundvelli þess verði stöðvuð um stundarsakir á meðan leyst er úr kærumálinu. Þá krefst kærandi þess að sú ákvörðun að hafna félaginu í forvalinu verði breytt á þá leið að kærandi uppfylli sett hæfisskilyrði og verði heimilað að taka þátt í útboðinu. Til vara er þess krafist að útboðið verði ógilt og lagt fyrir kærða að auglýsa á ný eftir aðilum til að taka þátt í forvali vegna útboðsins. Þá er þess krafist að viðurkennd verði skaðabótaskylda kærða gagnvart kæranda. Lokst krefst kærandi kostnaðar úr hendi kærða fyrir að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun hinn 21. mars 2004 stöðvaði nefndin hið kærða útboð þar til endanlega hefði verið skorið úr kærunni.

I.

Með auglýsingu í Morgunblaðinu hinn 25. janúar 2004 óskaði kærði eftir aðilum til að taka þátt í forvali vegna útboðs á svonefndu IP-Borgarneti. Í auglýsingunni kom fram að verið væri að kanna uppbyggingu á IP-MAN gagnaneti á höfuðborgarsvæðinu og að samningskaup myndu fara fram samkvæmt 9. og 10. gr. reglugerðar um innkaup stofnana, sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti og eru auglýst á Evrópska efnagssvæðinu. Ósk um forvalsgögn skyldi senda með tölvupósti á tiltekið netfang og innsendar upplýsingar skyldu hafa borist kærða eigi síðar en 18. febrúar 2004 kl. 14.00 er þær skyldu opnaðar.

Í lið 1.2. í forvalsgögnum segir um verkefnið: „RE is planning to procure a Metro Ethernet (ETTx) Equal Access Network along with all necessary software to operate the network. The network will support connection from multiple service providers who will be offering IP services such as voice, video and data to residental customers." Í lið 2.1.1 segir m.a.: „In this phase (first phase) of the procurement process, we will select up to 5 applicants that are eligible to provide the equipment and services specified in this document. The documents that the applicants provide in response to the criteria set in this document will form the basis for that evaluation." Í lið 2.1.2 var settur tiltekinn tímarammi fyrir forvalið og samningskaupaferlið. Þessum tímaramma var hins vegar síðar breytt með tilkynningu til bjóðenda, þar sem auglýsing á evrópska efnhagssvæðinu birtist seint í TED bankanum. Samkvæmt endanlegum tímaramma átti að taka endanlega ákvörðun í ferlinu hinn 24. mars 2004.

Í lið 2.2.1 til 2.2.6 í forvalsgögnum eru settar fram lágmarkskröfur til þátttakenda í forvalinu. Í lið 2.2.7 kemur síðan fram hvernig þeir þátttakendur sem fullnægja þessum lágmarkskröfum verða bornir saman. Liður 2.2.7 er svohljóðandi:

„Applicants which conform to the minimum requirement as stated before will be compared according to the description in Table 1. There it will be stated which factors will be used in the comparison and what the value of each factor is. Information and description according to the included forms shall be submitted.

Applicants should note that regardless of the overall weighted score achieved, the right exists to exclude from further consideration any applicant who fails to meet the minimum standards reasonably required under any one criterion."

Kærandi tók þátt í forvalinu, í samstarfi við Allied Telesyn International Ltd., en þátttakendur í forvalinu voru 7 talsins. Með tölvubréfi, dags. 8. mars 2004, var kæranda tilkynnt að samþykkt hefði verið að senda fjórum þátttakendum frekari gögn. Kærandi var ekki meðal þessara aðila heldur var honum þakkaður áhuginn á málinu. Kærandi krafðist rökstuðnings með tölvubréfi daginn eftir, og segist kærandi einnig hafa gert það símleiðis þegar hinn 8. mars 2004. Svar barst með tölvubréfi hinn 10. mars 2004 þar sem einkunnagjöf kæranda kemur fram. Með bréfi, dags. 10. mars 2004, krafðist lögmaður kæranda ítarlegs rökstuðnings fyrir ákvörðuninni og var sérstaklega óskað sundurliðaðra skýringa á þeirri einkunnagjöf sem veitt var og einnig afrits af einkunnagjöf til annarra bjóðenda. Í bréfinu var þess jafnframt krafist að útboðið yrði stöðvað um stundarsakir þannig að tími gæfist til að fara yfir málið og kæranda veitt færi á að bjóða í verkið. Bréfinu svaraði kærði með bréfi, dags. 11. mars 2004, en því fylgdi sundurliðuð skýring á einstökum matsþáttum vegna innsendrar lausnar kæranda. Í bréfinu lýsti kærði því að fullnægjandi rökstuðningur hefði verið gefinn og hafnaði beiðni um stöðvun útboðsins um stundarsakir. Í þeirri sundurliðun sem kæranda var send, sem og í öðrum gögnum kærða til nefndarinnar, kemur fram að mat á innsendum lausnum byggði á eftirfarandi þáttum:

„Lausnin 40%

EAN 1,2

OSS 1,2

Topology 1,2

Nálgun við óskaða lausn 1,2

Reynsla v/ samb. Lausnir 20%

"Prooven" lausnir 0,6

Trúverðugleiki 0,6

Verkefnastjórnun 0,6

Reynsla, mannskapur 20%

Gæðavottun 0,6

Hæfni starfsmanna 0,6

Þjónusta í Reykjavík 10% 0,3

Félagslegur styrkur 10%

Rekstur og eigið fé 0,3

Samtals vegin niðurstaða 8,7"

II.

Kærandi telur að honum hafi með óréttmætum hætti verið hafnað og hann hafi alla burði til að sinna því verkefni sem útboðið lúti að. Kærandi sé leiðandi innflutningsfyrirtæki með sérhæfðan lýsinga-, raf-, og tölvulagnabúnað og teljist með þeim rótgrónustu hér á landi. Fyrirtækið Allied Telesyn sé leiðandi fyrirtæki á því sviði sem útboðið lúti að og sá búnaður sem fyrirtækið bjóði sé einn sá fremsti á þessu sviði.

Kærandi telur að hann hafi ekki notið jafnræðis við aðra þátttakendur í hæfnismati forvalsins, brotið hafi verið á rétti hans og hann útilokaður frá þátttöku i útboði sem hann eigi raunhæfa möguleika á að eiga hagkvæmasta tilboðið í. Þátttaka kæranda í forvalinu og eftirfarandi útboði sé í samstarfi við viðurkennt alþjóðlegt fyrirtæki sem lýst hafi því yfir með skriflegum hætti að það muni á allan hátt standa að boðinu með kæranda, líkt og fram hafi komið í innsendum gögnum í forvalinu. Í einkunnagjöfinni felist, að kærandi telji að Allied Telesyn uppfylli ekki settar kröfur. Þegar borin sé saman staða Allied Telesyn og sá búnaður og hæfni sem þar sé að finna, við þau fyrirtæki sem uppfylltu skilyrði kærða, telur kærandi að höfnun á þátttöku í útboðinu standist ekki nánari skoðun. Í þessu samhengi bendir kærandi á að á bak við þátttöku kæranda séu raunverulegir samningar um kaup á efni samkvæmt útboðinu. Kærandi mótmælir þeirri fullyrðingu kærða að samkvæmt forvalsgögnum sé einungis lagt mat á formlegan bjóðanda nema um bandalag (alliance) sé að ræða. Ekki sé hægt að finna umræddri túlkun stoð heldur verði við mat á þátttakendum einnig að líta til samstarfsaðila. Því sé ekki í samræmi við forvalsgögn að líta alfarið framhjá þátttöku Allied Telesyn í samstarfi við kæranda. Kærandi vísar einnig til þess að yfirmaður tæknideildar kæranda hafi víðtæka reynslu af rekstri stórra sem smárra tölvukerfa, þ. á m. víðnets og mótmælir harðlega fullyrðingum kærða um að viðkomandi starfsmaður hafi ekki þekkingu eða reynslu til að sinna verkefninu.

Kærandi telur mat á þátttakendum ekki vera í samræmi við lið 2.2.7 í forvalsgögnum. Samkvæmt lið 2.2.7 skuli meta þátttakendur eftir fimm nánar tilgreindum viðmiðum. Vægi hvers viðmiðs sé uppgefið en nánari tilgreiningu sé ekki að finna. Þegar mat á innsendum lausnum sé borið saman við þessar forsendur forvalsgagna komi í ljós að í matinu hafi verið bætt við ýmsum undirliðum. Hér sé verið að ákvarða forvalsgögn eftir á. Þessi framkvæmd bjóði þeirri hættu heim, að verkkaupi velji þau atriði sem honum þyki henta, eftir að þátttakendur hafi skilað inn gögnum. Ef verkkaupi hafi haft það í hyggju að byggja sérstaklega á þeim undirliðum sem síðan hafi verið tilgreindir í matinu, hefði verið rétt, í samræmi við jafnræðisreglu laga nr. 94/2001, sbr. 1. gr. og 1. mgr. 11. gr., að tilgreina þessi viðmið í forvalsgögnum, sbr. einnig 26. gr. laganna. Þannig væri öllum þátttakendum gert mögulegt að reyna að uppfylla þessi viðmið. Kærandi mótmælir fullyrðingum kærða um að undirliðir matsþátta séu einungis teknir í matið til hagræðingar og til að gera matið gegnsærra. Með umræddum undirliðum sé skýrt afmarkað hvaða skilyrði bjóðendum séu sett og gefin einkunn á grundvelli þessara undirliða. Þessi skilyrði hafi ekki verið tilgreind með sama hætti í forvalsgögnum, eða alls ekki tilgreind þar sem skilyrði, eins og skylt sé samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001. Ef markmið kærða hefði verið að gera matið gegnsærra, hefðu umræddir undirliðir átt að koma fram í forvalsgögnum með sama hætti og í mati á bjóðendum. Kærði tekur jafnframt fram, að jafnvel þótt finna mætti stoð fyrir umræddum undirliðum í forvalsgögnunum, þá séu þeir ekki tilgreindir í forvalinu. Meginatriðið sé, að eftir að þátttakendur hafi skilað inn lausnum sínum hafi verið valin og sett fram fastmótuð viðmið og þátttakendur verið metnir á grundvelli þeirra.

Kærandi telur að verulegar skorður séu í raun settar við þátttöku erlendra aðila í útboðinu. Skilyrði virðist sett um reynslu á höfuðborgarsvæðinu sem hafi þær afleiðingar að allir aðilar á Evrópska efnahagssvæðinu, nema örfáir íslenskir aðilar, fái lélega einkunn sem leitt geti til höfnunar þátttöku. Í lið 2.2.7 í forvalsgögnum sé tekið fram að þátttakendur verði metnir samkvæmt viðveru í Reykjavík. Í lið 2.2.5 í forvalsgögnum komi fram að þátttakandi skuli vera til staðar í Reykjavík eftir að kerfið sé komið í gagnið. Í mati kærða á innsendri lausn kæranda komi fram að kærandi hafi nánast enga reynslu af uppsetningu og rekstri slíkra kerfa á höfuðborgarsvæðinu. Af þessu verði ráðið að það skipti meginmáli hvort um reynslu á höfuðborgarsvæðinu sé að ræða. Samkvæmt áðurnefndum lið 2.2.5 hafi hins vegar einungis verið krafist „24/7" þjónustu eftir uppsetningu kerfisins og hvergi tilgreint að það væri skilyrði að bjóðandi hefði þegar yfir slíkri þjónustu að ráða. Kærandi tekur fram að þannig virðist ekki aðeins hafa verið bætt við þeirri forsendu að þátttakandi skuli hafa starfandi þjónustudeild á höfuðborgarsvæðinu heldur kærandi verið látinn gjalda þess með samanburði við aðra sem þátt tóku í forvalinu. Framangreint skilyrði sé bein hindrun þess að aðrir aðilar innan EES en utan höfuðborgarsvæðisins geti tekið þátt í útboðinu. Í þessu samhengi bendir kærandi á að í forvalsgögnum sé áskilinn réttur til að hafna þátttakanda sem ekki uppfylli lágmarksskilyrði eins viðmiðs. Kærandi vísar hér einnig til þess að í lið 2.2.1 í forvalsgögnum sé sett það skilyrði að undirverktakar verði að uppfylla kröfur útboðsins. Sú tilhögun að krefjast sömu skilyrða til undirverktaka og formlegs bjóðanda, í stað þess að líta til heildarmyndarinnar, komi í veg fyrir að þátttakendur sem samanstandi af fyrirtækjum og talsmönnum erlendra framleiðanda, geti uppfyllt sett skilyrði.

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við einstök atriði í rökstuðningi kærða fyrir mati á innsendri lausn kæranda. Nefnir kærandi m.a. að svo virðist sem litið sé framhjá því að Allied Telesyn sé með ISO-9001 gæðavottun og þeirri staðreynd að kærandi muni fylgja öllum kröfum þeirra við uppsetningu og rekstur kerfisins. Einnig að í matinu hafi m.a. skipt máli að kærandi hafi ekki lagt fram neinar tryggingar í samræmi við það sem óskað hafi verið eftir. Hvergi hafi hins vegar verið óskað eftir tryggingu í forvalsgögnum, heldur hafi það einungis verið valkvætt hvaða gögn þátttakendur legðu fram um fjárhagslegan styrk. Forvalsgögn hafi einungis, sbr. lið 4.2., gert kröfu um annað hvort fjárhagslegar upplýsingar eða sönnun um tryggingu. Kærandi hafi lagt fram fjárhagslegar upplýsingar, til samræmis við þetta skilyrði forvalsgagna, og verði því ekki refsað fyrir að skila ekki sérstakri tryggingu, sbr. 1. málsl. 3. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi vísar einnig til þess að samkvæmt skilgreindu mati á þátttakendum sé verið að leita að tiltekinni lausn og ekki litið á aðrar mögulegar lausnir þó svo að þær gætu reynst betri og hagkvæmari. Í forvalsgögnum komi fram að boðin lausn skuli styðja svonefndan MPLS staðal, en þó hafi verið tekið fram í viðbótarspurningum að kærði væri reiðubúinn að meta aðrar lausnir. Í ljósi þess hafi kærandi aðallega boðið fram aðra úrlausn sem hann telur hagkvæmari en MPLS. Sú lausn sem kærandi bjóði sé frá framleiðanda sem sé einn af fáum sem bjóði heildarkerfi fyrir Triple Play og því hagkvæmari lausn en aðrir bjóða. Hins vegar virðist forsendur útboðsins sniðnar að lausn sem sé dýrari, og að þessu leyti sé reynt að fylgja ákvæði 50. gr. laga nr. 94/2001, en gengið gegn tilgangi laganna, sbr. 1. gr. þeirra, um hagkvæmni í opinberum rekstri. Vægi svonefnds MPLS í mati á innsendum lausnum sé mun meira heldur en eðlilegt er. Kærandi tekur einnig fram að í mati á innsendum lausnum sé alfarið litið framhjá þeirri staðreynd að kærandi hafi auk framangreindrar úrlausnar, einnig boðið fram búnað sem styður MPLS staðal. Því sé rangt hjá kærða að kærandi hafi einungis boðið lausn sem ekki uppfyllti kröfur sem settar voru í forvalsgögnum.

Kærandi telur að sá tímarammi sem útboðinu sé settur uppfylli ekki skilyrði laga nr. 94/2001 þar sem einungis líði sjö dagar frá því að tilkynnt sé um hverjir standist kröfur um forval þar til skila eigi tilboði. Engin rök hafi verið færð fyrir ástæðu þess að svo mikið liggi á, þar sem um mjög mikla fjármuni sé að ræða. Þessi háttur valdi áhyggjum um að búið verði að taka ákvörðun um samningsgerð áður en hægt verði að rannsaka til hlítar grundvöll fyrir niðurstöðu vals á þátttakendum. Kærandi bendir á að þrátt fyrir að samdægurs hafi verið óskað eftir skýringum á forsendum fyrir ákvörðun um höfnun á þátttöku kæranda í útboðinu, hafi svar ekki borist fyrr en tveimur dögum síðar, þrátt fyrir að um væri að ræða forsendur ákvörðunarinnar.

III.

Kærði vísar til þess að val þátttakanda hafi farið fram á grundvelli þeirra þátta sem nefndir séu í forvalsgögnum, sbr. lið 2.2.7. Valið hafi farið fram á hlutlægan hátt og á grundvelli fyrirfram uppgefinna matsþátta. Þeir sem valdir hafi verið til frekari þátttöku hafi allir fengið fleiri stig en kærandi.

Kærði telur að allra lögmætra sjónarmiða hafi verið gætt við framkvæmd á valinu. Kærði tekur fram að kærði hafi enga ákvörðun tekið um að ráðast í framkvæmd við EA-MAN. Eins og auglýsingin beri með sér sé verið að kanna uppbyggingu. Reynist niðurstaða þessarar könnunar jákvæð verði tekin ákvörðun, á grundvelli tæknilegra lausna og kostnaðar, um hvort af verkefninu verði.

Þegar útboð fari fram og tiltekið sé að ákveðinn fjöldi verði valinn til áframhaldandi þátttöku, hafi það oftast í för með sér að hafna verði þátttöku einhverra umsækjenda. Þannig sé máli þessu einmitt farið. Sjö hafi sýnt verkefninu áhuga og fjórir verið valdir til áframhaldandi þátttöku. Af því hafi leitt að hafna varð þremur og kærandi sé meðal þeirra. Þeir sem valdir hafi verið hafi skilað betri umsóknum og verið að flestu leyti öflugri en kærandi.

Kærði vísar til þess að kærandi hafi ekki stundað starfsemi á því sviði sem óskað sé eftir í útboðinu. Í lið 2.2.1 og 2.2.3 í forvalsgögnum sé gerð krafa um reynslu og getu á þessu tiltekna sviði og ekki komi fram í gögnum kæranda að hann hafi reynslu á þessu sviði. Allir þeir sem valdir hafi verið til frekari þátttöku búi yfir þekkingu og reynslu á þessu sviði, svo sem af rekstri netkerfa og þjónustu hugbúnaðar tengdum netkerfum auk þess að vera með "24/7" þjónustu við þessi kerfi. Af innsendum gögnum kæranda verði ráðið að hann sé um það bil að ráða starfsmann sem gæti haft með höndum uppbyggingu þeirrar starfsemi sem kærði áformi að setja á stofn. Kærði telur að viðkomandi einstaklingur hafi ekki yfir að ráða þeirri þekkingu og reynslu sem nauðsynleg sé til að sinna þessu verkefni. Aðrir bjóðendur hafi boðið fram fleiri starfsmenn, sem búi yfir mikilli reynslu og þekkingu á þessu sviði og reynslu af samstarfi við fyrirtæki sem sérhæft hafi sig á þessu sviði. Það hafi því verið mat kærða að ekki væri líklegt að kærandi væri í stakk búinn til að takast á við þetta verkefni á næstu mánuðum.

Kærði dregur ekki í efa hæfni Allied Telesyn sem framleiðanda, en búnaður sem boðinn hafi verið hafi ekki uppfyllt kröfur kærða sem gerð hafi verið grein fyrir í forvalsgögnum. Í spurningum sem borist hafi frá bjóðendum og svörum sem þeim hafi verið send komi fram að lausnir án umbeðins „MPLS" eiginleika fái lægri einkunn en aðrar. Vegna umfjöllunar kæranda um að þátttaka hans sé í samstarfi við viðurkennt alþjóðlegt fyrirtæki tekur kærði fram að í forvalsgögnum komi fram að formlegur bjóðandi sé metinn nema um sé að ræða bandalag (Alliance) fyrirtækja sem bjóði. Í þessu tilfelli sé það kærandi sem sé bjóðandi og hann sé því metinn sem slíkur, en ekki sé verið að leggja mat á Allied Telesyn. Ekki hafi verið boðin lausn sem leitað hafi verið eftir og uppfyllti þær kröfur sem settar voru fram, auk þess sem kærandi hafi ekki verið talinn líklegur til að valda verkefninu á grundvelli þeirra gagna sem kærandi sendi inn.

Vegna fullyrðinga kæranda um að mat á innsendum lausnum sýni að við matið hafi verið bætt ýmsum undirliðum og forvalsgögn þannig verið ákvörðuð eftir á, tekur kærði fram að í forvalsgögnum komi fram þær kröfur sem myndi undirpunkta matsins. Þessir punktar heyri undir þá yfirþætti sem fram hafi komið í forvalsgögnum. Í undirliðum séu tilteknar kröfur sem allar komi fram í forvalsgögnum og krafa sé gerð um að bjóðendur gefi upplýsingar um. Að kröfurnar séu teknar sem undirliðir við matsþætti sé einungis gert til hagræðingar við matið og til að gera það gegnsærra. Vægi allra undirliða sé jafnt og því sé ekki verið að mismuna einstökum bjóðendum. Fyrir nefndina lagði kærði töflu með tilvísun í þær greinar forvalsgagna þar sem hann telur að hver og einn þáttur sem byggt var á komi fram. Í töflunni eru eftirfarandi tilvísanir:

„Lausnin 40%

EAN 1,2 gr. 3.2

OSS 1,2 gr. 3.3 – 3.4

Topology 1,2 gr. 1.3 – 3.4

Nálgun við óskaða lausn 1,2 gr. 3.1 – 3.4

Reynsla v/ samb. Lausnir 20%

"Prooven" lausnir 0,6 gr. 2.2.4

Trúverðugleiki 0,6 gr. 2.2.2

Verkefnastjórnun 0,6 gr. 1.3 – 2.2.1

Reynsla, mannskapur 20%

Gæðavottun 0,6 gr. 2.2.6

Hæfni starfsmanna 0,6 gr. 4.3

Þjónusta í Reykjavík 10% 0,3 gr. 2.2.2 – 2.2.5

Fjárhagslegur styrkur 10%

Rekstur og eigið fé 0,3 gr. 2.2.3

Tryggingar 0,3 gr. 4.2 (EU/92/50/FFC, paragraph

1–article 31)"

Þá vísar kærði til greinar 2.1.3 í forvalsgögnum þar sem segir: „It is up to the applicant to fully explain how his solution serves the interest of RE the best". Framsetning upplýsinga í gögnum sé því á ábyrgð umsækjanda og mat byggi á þeim.

Vegna fullyrðinga kæranda um að verulegar skorður séu í raun settar við þátttöku erlendra aðila í útboðinu tekur kærði fram að kerfi það sem hann óski eftir sé flókið tæknikerfi þar sem aðgengi að sérfræðiþekkingu og þjónustu sé lykilatriði. Starfsemin og lykilaðstaða verði í Reykjavík. Í grein II.1.7 í Contract Notice (TED) komi fram að staðsetning kerfisins sé í Reykjavík. Í forvalinu séu bæði dæmi um að erlendir aðilar standi á bak við innlenda þjónustuaðila og einnig að erlendur aðili geri samning við þjónustuaðila í Reykjavík. Í lið 2.2.7 í forvalsgögnum sé óskað eftir upplýsingum þannig að hægt sé að meta getu kæranda til þess að framkvæma og þjónusta þá tæknilegu lausn sem hann sé að bjóða í samstarfi við hinn erlenda aðila. Kærandi sé bjóðandi í þessu tilfelli og hafi enga reynslu af sambærilegum verkefnum. Ekki verði séð af gögnum að fyrirtækið hafi yfir að ráða mannskap sem breytt geti þessari mynd. Umrætt ákvæði hafi ekki hindrandi áhrif, hægt sé að finna hæf fyrirtæki sem geti unnið með erlendum aðilum óski þeir þess. Hæfur erlendur aðili sem skilað hefði forvalsgögnum og byði fram hæfa starfsmenn og uppsetningu aðstöðu í Reykjavík hefði því verið metinn á sambærilegan hátt og hæfir innlendir aðilar. Aðilum sé heimilt að bjóða einum og sér eða hafa samstarfsaðila, en formlegur bjóðandi sé sá sem mat þetta snúist um. Vegna umfjöllunar kæranda um að sömu skilyrða sé krafist af undirverktökum og formlegs bjóðanda, tekur kærði fram að mveð því að gera kröfu um upplýsingar um bjóðendur sem spili afgerandi hlutverk í hugsanlegu tilboði sé verið að tryggja heildarmyndina og framgang verksins á Íslandi. Í tilfelli kæranda eigi þessi málsástæða ekki við. Ekki sé dregin í efa geta og hæfni samstarfsaðilans, en samkvæmt innsendum gögnum frá kæranda sé kærandi ekki öflugur bjóðandi.

Vegna fullyrðinga kæranda um að litið sé framhjá því að Allied Telesyn sé með ISO-9001 gæðavottun og þeirri staðreynd að kærandi muni fylgja öllum kröfum þeirra, tekur kærði fram að kærandi sé bjóðandi og því engin tengsl milli ISO vottunar Allied Telesyn. Miðað við gögn sem komið hafi frá kæranda verði ekki séð að forsendur séu fyrir innleiðingu gæðakerfa frá Allied Telesyn. Aðrir bjóðendur hafi verið metnir á sama hátt, óháð vottun samstarfsaðila.

Um umfjöllun kæranda um að hvergi hafi verið óskað eftir tryggingu í forvalsgögnum, heldur verið valkvætt hvaða gögn bjóðendur legðu fram um fjárhagslegan styrk, tekur kærði fram að í ljósi þess að kærandi hafi enga reynslu af sambærilegum verkefnum hefði verið full ástæða til að sýna fram á þennan þátt. Samkvæmt 31. gr. í EU/92/50/FFC, sé talað um „one or more" gögn sem bjóðendur skuli leggja fram. Fyllri gögn gefi aukinn trúverðugleika og þar með hærri stig.

Vegna umfjöllunar kæranda um að kærði sé að leita að tiltekinni lausn en líti ekki á aðrar og hugsanlega hagkvæmari lausnir tekur kærði fram að leitað sé eftir lausn sem sé örugg og skalanleg og styðji við núverandi kerfi kærða. Með því sé hægt að ná fram hagræðingu í rekstri og tryggja öryggi við skalanleika kerfisins, sem og samhæfni við önnur netkerfi (gagnaflutningskerfi í eigu annarra, t.d. Símans sem byggi á MPLS tækni). Ekki sé beðið um tiltekna lausn, heldur óskað eftir því að lausn uppfylli ákveðin skilyrði og lágmarkskröfur. Kærandi hafi engar forsendur til að leggja mat á verð frá öðrum hugsanlegum bjóðendum.

Vegna fullyrðinga kæranda um að sá tímarammi sem útboðinu sé settur standist ekki settar reglur, þar sem einungis sjö dagar líði frá því að tilkynnt sé um hverjir standist kröfur um forval og þar til skila eigi tilboði, tekur kærði fram að þessum lið kærunnar verði að vísa frá þar sem á hann hafi ekki reynt gagnvart kæranda. Enginn þeirra sem valdir hafi verið til áframhaldandi þátttöku hafi gert athugasemdir við þessa tímaramma. Fresturinn hafi verið ákveðinn að höfðu samráði við þá sem valdir voru. Kærandi hafi ekki verið þar á meðal og því ekki átt aðild að því samkomulagi sem gert hafi verið við valda þátttakendur. Að mati kærða er þessi ákvörðun í fullu samræmi við b-lið 2. mgr. 16. gr. reglugerðar nr. 705/2001. Kærði tekur einnig fram að í lið 2.1.3 sé umsækjendum gefinn kostur á að gera athugasemdir eða koma með spurningar. Engar athugasemdir eða spurningar hafi komið frá kæranda eða öðrum bjóðendum varðandi tímaramma.

Meðal gagna sem kærði afhenti nefndinni var sundurliðað mat á sérhverjum bjóðanda og óskaði kærði eftir því að nefndin færi með þær upplýsingar sem trúnaðarmál.

IV.

Í 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup er tekið fram að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í 2. mgr. 50. gr. laganna kemur síðan fram að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. Ákvæði 26. gr. og 50. gr. gilda um hið kærða forval, sbr. 2. mgr. 18. gr. laganna sem og 1. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Eins og rakið er í kafla I notaði kærði við mat á innsendum lausnum tiltekið matslíkan sem hafði að geyma ýmsa undirliði fyrir einstaka þætti í því matslíkani sem sett var fram í lið 2.2.7 í forvalsgögnum. Aðilar deila um hvort nauðsynlegt hafi verið að tilgreina þessa undirliði í forvalsgögnum sem og hvort mat á grundvelli hins endanlega matslíkans hafi verið í ósamræmi við forvalsgögn.

Það matslíkan sem kærði notaði við mat á innsendum lausnum var mun fyllra og ítarlegra en það matslíkan sem sett var fram í lið 2.2.7 í forvalsgögnum. Þótt vissulega megi finna flestum þáttum hins endanlega matslíkans stoð í einstökum ákvæðum forvalsgagna gefur hið endanlega matslíkan mun betri og nákvæmari upplýsingar um forsendur fyrir einkunnagjöfinni. Samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001, sem gildir samkvæmt framangreindu um hið kærða forval, bar kærða að tilgreina forsendur fyrir valinu með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Með hliðsjón af því verður að telja að kærða hafi borið að geta hins ítarlegra matslíkans, sem notað var við matið, í forvalsgögnum.

V.

Í mati á innsendum lausnum bjóðenda var til samræmis við hið endanlega matslíkan gefin einkunn fyrir tryggingar. Í forvalsgögnum var hins vegar ekki skýrlega krafist trygginga, heldur var valkvætt hvaða leið þátttakendur færu til að sýna fram á fjárhagslegan styrk. Ef ætlunin var að gefa einkunn fyrir tryggingar hefði það þurft að koma með skýrum hætti fram í forvalsgögnum þannig að þátttakendum væri það fullljóst.

Af mati kærða á innsendri lausn kæranda má jafnframt ráða að við einkunnagjöf fyrir liðinn „Þjónusta í Reykjavík" hafi ráðið miklu að kærandi reki ekki nú þegar þjónustu á höfuðborgarsvæðinu á þessu sviði. Þannig er rökstuðningur fyrir þeirri niðurstöðu að gefa kæranda 0,1 í einkunn af 0,3 mögulegum fyrir þennan þátt rökstuddur með eftirfarandi hætti: „Í gögnum bjóðanda kemur ekki fram að rekin sé þjónusta á höfuðborgarsvæðinu á þessu sviði. Þess má geta að þeir aðilar sem stóðust forval eru allir að reka þjónustudeildir á þessu sviði á höfuðborgarsvæðinu." Í forvalsgögnum kom hins vegar ekki fram að máli skipti hvort bjóðendur hefðu nú þegar þjónustu á þessu sviði í Reykjavík, þótt þar væru skýr skilyrði um þjónustustig eftir að kerfinu hefði verið komið á fót.

Ef það matslíkan sem fram kemur í lið 2.2.7 í forvalsgögnum er borið saman við hið endanlega matslíkan kemur einnig í ljós að vægi einstakra þátta hefur breyst verulega. Þannig getur þátturinn „Lausnin" gefið 4,8 stig af 8,7 mögulegum í endanlegu matslíkani, og gildir því rúmlega 55%, en átti samkvæmt forvalsgögnum að gilda 40%. Þá er vægi þáttarins „Þjónusta í Reykjavík" eingöngu tæplega 3,5% en átti samkvæmt forvalsgögnum að hafa 10% vægi. Vægi annarra þátta í hinu endanlega matslíkani er ekki heldur í samræmi við matslíkan forvalsgagna.

Samkvæmt 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001, sem gildir samkvæmt framangreindu um hið kærða forval, er óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í forvalsgögnum. Eins og hér hefur verið rakið var mat á innsendum lausnum að ýmsu leyti í ósamræmi við þær forsendur sem fram komu í forvalsgögnum.

VI.

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður talið að við framkvæmd hins kærða útboðs hafi verið brotið gegn 26. gr. og 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001. Ekki er þó hægt að staðhæfa hvort kærandi hefði verið valinn í forvalinu ef framangreind réttarbrot hefðu ekki komið til. Eru því ekki efni til að taka kröfu kæranda til greina þess efnis að ákvörðun kærða um að hafna kæranda í forvalinu verði breytt á þá leið að kærandi uppfylli sett hæfisskilyrði og verði heimilað að taka þátt í útboðinu.

Í ljósi ofangreindra brota á 26. gr. og 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 er hins vegar, að mati nefndarinnar, nauðsynlegt að forvalið fari fram að nýju, til samræmis við varakröfu kæranda. Verður hið kærða forval því fellt úr gildi og kærða gert að endurtaka forvalið þannig að skilyrðum 26. gr. og 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 verði fullnægt.

Kærandi krefst þess jafnframt að viðurkennd verði skaðabótaskylda kærða gagnvart kæranda. Í ljósi þeirrar niðurstöðu að endurtaka beri forvalið og gefa kæranda þar með kost á þátttöku eru ekki efni til að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Með hliðsjón af úrslitum málsins og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða hins vegar að kröfu kæranda gert að greiða kæranda kr. 250.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð :

Forval kærða, Orkuveitu Reykjavíkur, fyrir útboð auðkennt „Metro Ethernet EAN for Triple Play Services", er fellt úr gildi. Lagt er fyrir kærða að endurtaka forvalið.

Orkuveita Reykjavíkur greiði kæranda, S. Guðjónssyni ehf., kr. 250.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 26. apríl 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

26.04.04