Mál 24/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. mars 2017
í máli nr. 24/2016:
Exprima AB
gegn
Reykjavíkurborg
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. desember 2016 kærði Exprima AB útboð Reykjavíkurborgar nr. 13805 auðkennt „Skóli, menningarhús, bókasafn og sundlaug 2. áfangi – Uppsteypa og utanhússfrágangur“. Kærandi krefst þess að „felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna beiðni kæranda um viðbótarfrest í 15 daga, frá 7. desember 2016 að telja, til að skila inn vilyrði um skilyrðislausa verktryggingu“. Þá er þess krafist að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna framangreindrar ákvörðunar. Jafnframt er krafist málskostnaðar.
Varnaraðila var gefinn kostur á að koma að athugasemdum vegna kæru í máli þessu. Með greinargerðum 16. desember 2016 og 20. janúar 2017 krafðist hann þess að öllum kröfum kærenda yrði hafnað auk málskostnaðar út hendi kæranda. Kærandi skilaði andsvörum með greinargerð móttekinni 8. febrúar 2017.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. janúar 2017 hafnaði kærunefnd því að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.
I
Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi auglýst útboð nr. 13805 auðkennt „Skóli, menningarhús, bókasafn og sundlaug 2. áfangi – Uppsteypa og utanhússfrágangur“ um miðjan október 2016. Í grein 0.1.3. D í útboðsgögnum kom fram að þeir bjóðendur, sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem viðsemjendur varnaraðila í útboðinu, skyldu, ef þess yrði óskað, láta í té innan viku nánar tilgreindar upplýsingar, m.a. yfirlýsingu frá banka eða tryggingarfélagi um að bjóðandi myndi fá verktryggingu vegna verksins, án skilyrða. Yrði dráttur á afhendingu umbeðinna upplýsinga áskildi verkkaupi sér rétt til að líta svo á að bjóðandi hefði fallið frá tilboðinu. Á opnunarfundi 24. nóvember 2016 kom í ljós að kærandi átti næstlægsta tilboð í útboðinu, en Prima ehf. var lægstbjóðandi. Hinn 28. nóvember sl. óskaði varnaraðili eftir því að Prima ehf. og kærandi skiluðu gögnum þeim sem tilgreind voru í grein 0.1.3. D í útboðsgögnum, þ.á m. áðurnefndri verktryggingu, og var veittur frestur til þess til 2. desember sl. Þann dag var frestur þessi framlengdur til 6. desember að beiðni kæranda. Sama dag óskaði kærandi eftir viðbótarfresti til 9. desember til þess að leggja fram vilyrði fyrir verktryggingu en þeirri ósk hafnaði varnaraðili samdægurs. Kærandi ítrekaði ósk sína um framlengdan skilafrest vegna verktryggingar og með bréfi 7. desember óskaði hann eftir 15 daga viðbótarfresti til að honum gæfist færi á að útvega vilyrði um verktryggingu. Þeirri beiðni var hafnað með bréfi varnaraðila 8. desember 2016. Samkvæmt upplýsingum varnaraðila skilaði lægstbjóðandi Prima ehf. ekki inn neinum gögnum sem óskað hafði verið eftir af hálfu varnaraðila. Þá liggur fyrir að varnaraðili óskaði eftir upplýsingum frá öðrum bjóðendum í útboðinu sem hafi tekist að skila inn skilyrðislausum vilyrðum fyrir verktryggingu innan þess frests sem áskilinn var í útboðsgögnum.
II
Kærandi byggir á því að í kröfu varnaraðila um að afla óskilyrts vilyrðis um verktryggingu felist að afla þurfi fullbúinnar verktryggingar. Beiðnir um verktryggingar séu almennt ekki afgreiddar á innan við sjö dögum. Þá sé kærandi skráður erlendis, sem flýti ekki umsóknarferli um verktryggingu. Í útboðsgögnum hafi ekki verið gerð krafa um að verktryggingu yrði skilað með tilboði, aðeins áskilnaður um að varnaraðili gæti óskað eftir frekari upplýsingum. Kærandi hafi brugðist strax við um leið og óskað hafi verið eftir verktryggingu. Þá liggi fyrir hjá varnaraðila ítarlegar upplýsingar um fjárhagslegan styrk kæranda. Jafnframt feli það ekki í sér brot á jafnræði að veita kæranda frekari tilslökun frá útboðsgögnum þar sem varnaraðili hafi í hendi sér að veita öðrum bjóðendum sambærilega tilslökun, hafi hann á annað borð óskað eftir vilyrði fyrir verktryggingu frá þeim. Auk þess sé tilboð kæranda mun lægra en næsta tilboð og því séu miklir hagsmunir fyrir varnaraðila og skattgreiðendur að semja við kæranda um verkið. Þá sé það andstætt meðalhófsreglu útboðs- og stjórnsýsluréttar að synja kæranda um umbeðinn frest.
Kærandi byggir einnig á að engin lagastoð sé fyrir skilyrði varnaraðila að gera bjóðendum skylt að skila inn fyrirfram skuldbindandi yfirlýsingu frá fjármálastofnun um að veitt verði verkábyrgð. Slíkt skilyrði sé einnig verulega íþyngjandi þar sem bjóðendur verði að sækja um að greiða fyrir ábyrgðaryfirlýsingu án þess að það liggi fyrir hvort tilboði þeirra verði tekið eða ekki. Ekki sé að finna í útboðsgögnum íslenska ríkisins sambærilegt skilyrði varðandi verkábyrgð. Að lokum mótmælir kærandi því að honum verði gert að greiða málskostnað enda hafi hann haft lögvarða hagsmuni af kæru í máli þessu og fullt tilefni til að leggja fram kæru.
III
Varnaraðili byggir á því að að samkvæmt 49. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sé heimilt að krefjast verktryggingar til sönnunar á fjárhagslegri getu bjóðenda. Það hafi komið skýrlega fram í útboðsgögnum að bjóðendur skyldu skila verktryggingu og innan hvaða tímafrests, en sá frestur hafi verið sanngjarn og mátti bjóðendum vera hann ljós frá upphafi. Vísar varnaraðili til meginreglu útboðsréttar um að bjóðandi beri ábyrgð á að skila gögnum í samræmi við fyrirmæli útboðsskilmála og hann sjálfur verði að bera hallann af því uppfylli tilboð hans og innsend gögn ekki skilmála útboðsgagna. Kæranda hafi verið veittur frestur til að skila verktryggingu í samræmi við útboðsgögn og raunar einum degi betur. Öðrum bjóðendum hafi tekist að skila inn umbeðinni verktryggingu innan þess frests sem útboðsgögn áskildu. Það hefði raskað jafnræði bjóðenda hefði kæranda verið gefinn frestur umfram aðra til að skila inn umbeðnum gögnum. Því séu ekki fyrir hendi forsendur til að taka kröfur kæranda til greina. Þá er jafnframt byggt á því að kæra í máli þessu sé með öllu tilefnislaus þar sem ákvæði útboðsgagna hafi verið skýr um hvaða gögn bjóðendum bar að skila og innan hvaða tíma. Kæranda hafi verið fyllilega ljóst að hann fengi ekki lengri frest til að skila inn umbeðnum gögnum. Því beri að úrskurða kæranda til greiðslu málskostnaðar.
IV
Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna samkvæmt 7. mgr. 123. gr. laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007 en um meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.
Í grein 0.1.3. D í útboðsgögnum kom fram að þeir bjóðendur, sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem viðsemjendur varnaraðila í útboðinu, skyldu, ef þess yrði óskað, láta í té innan viku nánar tilgreindar upplýsingar, m.a. yfirlýsingu frá banka eða tryggingarfélagi um að bjóðandi myndi fá verktryggingu vegna verksins, án skilyrða. Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili óskaði eftir þeim gögnum frá kæranda sem tilgreind voru í ákvæðinu, þ.á m. áðurnefndri verktryggingu, með tölvupósti 28. nóvember 2016. Upphaflega var frestur til þess að skila umræddum gögnum veittur til 2. desember 2016 en síðar var hann framlengdur til 6. sama mánaðar. Var kæranda því veittur frestur í samræmi við ákvæði útboðsgagna og raunar degi betur. Verður því ekki séð að sú ákvörðun varnaraðila að hafna því að veita kæranda frekari frest til að skila inn vilyrði um verktryggingu hafi verið í andstöðu við meðalhóf eða brotið gegn lögum um opinber innkaup að öðru leyti. Er þá jafnframt horft til þess að samkvæmt gögnum málsins verður ráðið að aðrir bjóðendur í verkið hafi staðið skil á umræddri verktryggingu fyrir lok þess frests sem tilgreindur var í útboðsgögnum. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.
Ekki er tilefni til að verða við kröfu varnaraðila um að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Exprima AB, vegna útboðs Reykjavíkurborgar nr. 13805, auðkennt „Skóli, menningarhús, bókasafn og sundlaug 2. áfangi – Uppsteypa og utanhússfrágangur“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 24. mars 2017
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson