Mál nr. 6/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. maí 2004

í máli nr. 6/2004:

Samband garðyrkjubænda

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 5. febrúar 2004 kærir Samband garðyrkjubænda fyrir hönd Magnúsar Magnússonar, Árbakka, 801 Selfossi, og Hólmfríðar Geirsdóttur, Kvistum, 801 Selfossi, niðurstöður Ríkiskaupa í útboði nr. 13375, auðkennt „Ýmsar tegundir skógarplantna fyrir Suðurlandsskóga, Norðurlandsskóga og Skógræktarfélag Íslands".

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur: 1. Að tilboði Skógræktarfélags Eyfirðinga verði hafnað þar sem félagið geti ekki skoðast sem „einstaklingur eða lögaðili í samkeppni á markaði" vegna aðkomu opinberra aðila að því og með þátttöku þess sé því ekki gætt jafnræðis bjóðenda, sbr. 1. gr. laga nr. 94/2001. 2. Að frávikstilboð Magnúsar Magnússonar á Árbakka, merkt „Frávikstilboð I" verði metið gilt, sbr. útboðslýsingu, nr. 1.1.7, enda sé um eitt úboð að ræða en ekki þrjú, eins og Ríkiskaup haldi fram. 3. Að hlutatilboð Hólmfríðar Geirsdóttur, Garðyrkjustöðinni Kvistum, verði metið gilt, sbr. 2. mgr. í gr. 1.1.1 í útboðslýsingu, enda sé ekki um „mjög afmarkaðan hluta tegundanna" að ræða. 4. Að tilboðum umbjóðenda kæranda verði tekið þar sem þeir hafi boðið lægstu verð, en til vara að gefnar verði gildar skýringar á því hvers vegna framhjá þeim var gengið. 5. Að við mat á tilboðum, sbr. gr. 1.2.4 í útboðslýsingu, þegar litið sé til aðstöðu, tækjakosts og reynslu bjóðenda verði rækilega gætt að því að aðilar, óháðir öllum bjóðendum, framkvæmi það mat.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað eða kærunni vísað frá.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði, fyrir hönd Suðurlandsskóga, Norðurlandsskóga og Skógræktarfélags Íslands eftir tilboðum í ýmsar tegundir skógarplantna vegna verka hjá ofangreindum aðilum á árunum 2004, 2005 og 2006. Í lið 1.1.1 í útboðslýsingu var tekið fram að hver þessara aðila hefði nokkra sérstöðu varðandi tegundir, afgreiðslumáta og greiðslufyrirkomulag og er hvers og eins þeirra getið í sérköflum í útboðslýsingunni. Þó að um eitt útboð væri að ræða voru kaupendurnir því þrír og óháðir hvorir öðrum.

Í lið 1.1.1 í útboðslýsingu kemur fram að heimilt sé að bjóða einungis í hluta þeirra tegunda sem beðið er um. Þó sé þess ekki að vænta að tekið verði tilboðum í mjög afmarkaðan hluta tegundanna. Í lið 1.1.7 kemur fram að heimilt sé að gera frávikstilboð og skuli þess getið á aðaltilboðsblaði Þar kemur einnig fram að tilboðsblað fyrir frávikstilboð skuli rækilega merkt sem slíkt og skuli það vera á sama formi og aðaltilboð og því fylgja skýr og greinargóð lýsing á eðli fráviksins.

Tilboð voru opnuð þann 9. desember 2003 og með tilkynningu til bjóðenda hinn 8. janúar 2004 var gert grein fyrir niðurstöðum útboðsins. Magnús Magnússon og Hólmfríður Geirsdóttur voru meðal þátttakenda í útboðinu. Tilboði Hólmfríðar var ekki tekið né tilboði Magnúsar í Norðurlandsskóga. Skilaði Magnús inn þremur tilboðseyðublöðum, þar af tveimur merktum sem frávikstilboðum. Eitt tilboða Magnúsar Magnússonar vegna Norðurlandsskóga merkti hann „Frávikstilboð I" og því fylgdi svohljóðandi athugasemd: „Miðað er við að tilboð í skógræktarfél. Ísl. v/ Landgræðsluskóga fáist ekki". Tilboð Hólmfríðar Geirsdóttur var ekki sett fram á því tilboðseyðublaði sem fylgdi útboðslýsingu, heldur á annars konar blaði og var þar boðið í þrjár tegundir af þeim 37 tegundum sem Norðurlandsskógar óskuðu tilboða í.

Samkvæmt upphaflegri tilkynningu til bjóðenda tóku Norðurlandsskógar m.a. tilboði Kjarna, en Kjarna er hvergi getið í fundargerð opnunarfundar, heldur Skógræktarfélags Eyfirðinga.

Með bréfi, dags. 8. janúar 2004, fóru Magnús Magnússon og Hólmfríður Geirsdóttir, ásamt einum bjóðanda til viðbótar, fram á skýringar á tilteknum atriðum. Bréfinu svaraði kærði hinn 14. janúar 2004.

II.

Um kröfu sína nr. 1 tekur kærandi fram að Skógræktarfélag Eyfirðinga hafi verið þátttakandi í útboðinu, en samkvæmt tilkynningu um niðurstöður útboðsins sé það Kjarna sem úthlutað sé ákveðnum plöntufjölda. Kjarni hafi ekki tekið þátt í hinu kærða útboði. Kjarni hafi ekki verið skráð sem sér hlutafélag fyrr en 17. desember 2003, þ.e. eftir að útboðinu var lokið, en taki samt við úthlutun frá Norðurlandsskógum. Þá hefur kærandi efasemdir um að Skógræktarfélagi Eyfirðinga sé heimilt að taka þátt í útboði sem þessu. Félagið geti ekki skoðast sem „einstaklingur eða lögaðili í samkeppni á markaði" vegna aðkomu opinberra aðila að því og með þátttöku þess sé því ekki gætt jafnræðis bjóðenda, sbr. 1. gr. laga nr. 94/2001.

Um kröfu sína nr. 2 tekur kærandi fram að þrír verkkaupar standi að hinu kærða útboði og bjóði út undir sama númeri. Þar sem útboðið sé bindandi sé ómögulegt að taka þátt í því og bjóða í allt þetta magn nema með frávikstilboði. Þess vegna hafi Magnús Magnússon nýtt sér heimild til fráviks í tilboði vegna Norðurlandsskóga sem hljóðaði þannig að miðað væri við að tilboði í þátt Skógræktarfélags Íslands vegna Landgræðsluskóga fengist ekki. Þessu fráviki hafi verið hafnað og það kallað „skilyrði" og tilboðið þar með ógilt. Þar sem þrír aðilar bjóði út á sama númeri, hljóti að mega taka þátt í þeim öllum án þess að aðilinn verði bundinn við að fá jafnvel öllu úthlutað.

Um kröfu sína nr. 3 tekur kærandi fram að Hólmfríður Geirsdóttur hafi gert tilboð í hluta ákveðinna tegunda hjá Norðurlandsskógum og í því tilviki verið með lægsta tilboðið. Hún hafi fengið svar um að ekki væru forsendur fyrir því að taka einungis hluta þess magns sem óskað var eftir. Í því sambandi vísar kærandi til liðar 1.1.1 í útboðslýsingu þar sem standi meðal annars að heimilt sé að bjóða einungis í hluta þeirra tegunda sem beðið er um, þó þess sé ekki að vænta að tekið verði tilboðum í mjög afmarkaðan hluta tegundanna. Í þessu tilviki hafi verið boðið í 160.000 plöntur af 300.000 plöntum og teljist það varla „mjög afmarkaður hluti".

Um kröfu sína nr. 4 tekur kærandi fram að Magnús Magnússon og Hólmfríður Geirsdóttir hafi verið með töluvert lægra verð í nokkuð af þeim plöntum sem boðnar voru út hjá Norðurlandsskógum án þess að tilboði um þau verð hafi verið tekið.

Um kröfu sína nr. 5 tekur kærandi fram að athugasemdir séu gerðar við framkvæmd hæfnismats, sbr. lið 1.2.4 í útboðslýsingu.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna og mati tilboða. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Kærði vísar til 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um þau atriði sem fram skuli koma í kæru. Telur kærði ekki verða séð að kæran uppfylli skilyrði ákvæðisins og þar af leiðandi beri að vísa henni frá.

Um kröfu kæranda nr. 1 tekur kærði fram að Skógræktarfélag Eyfirðinga hafi boðið í eigin nafni og kennitölu og sé því skuldbundið til að standa við tilboð sitt. Við útsendingu upphaflegrar tilkynningar við töku tilboða hafi þau leiðu mistök orðið að ranglega hafi verið farið með nafn þess bjóðanda, en í stað Kjarna hafi vissulega átt að standa Skógræktarfélag Eyfirðinga, enda hafi Kjarni ekki verið bjóðandi í útboðinu. Ekki sé þó um stórvægilegan misskilning að ræða, enda sé löng hefð fyrir því að Skógræktarfélag Eyfirðinga sé í daglegu tali nefnt „í Kjarna", enda hafi félagið átt og rekið Gróðrarstöðina í Kjarna í rúmlega 50 ár. Hefð hafi skapast fyrir notkun þess nafns og það sé alþekkt innan þessarar greinar og þar með meðal allra bjóðenda í útboðinu. Þessi mistök hafi verið leiðrétt og ekki virðist að neinn annar aðili hafi skilið þetta á annan veg. Um umfjöllun kæranda um heimild Skógræktarfélags Eyfirðinga til að taka þátt í útboðinu tekur kærði fram að ekki verði séð að það sé vettvangur kærða að skera úr um samkeppnishæfi bjóðenda, heldur eigi að beina slíkri kröfu til þar til bærra aðila, þ.e. Samkeppnisstofnunar. Kærði getur þess þó að Skógræktarfélag Eyfirðinga hafi tekið þátt í útboðum kærða á skógarplöntum til fjölda ára án athugasemda af hálfu annarra bjóðenda, þ.á.m. kærenda.

Um kröfu kæranda nr. 2 tekur kærði fram að af hálfu Magnúsar Magnússonar hafi verið settir tveir sérstakir fyrirvarar og skilyrði fyrir tilboði til Norðurlandsskóga, en slíkt sé óheimilt og því hafi tilboð Magnúsar í þann hlut ekki verið tekið til frekari skoðunar. Með því að skilyrða tilboð sitt hafi verið útilokað fyrir kaupanda, í þessu tilviki Norðurlandsskóga, að meta sem sjálfstæður og óháður aðili í þessu útboði tilboð Magnúsar, þar sem það hafi verið bundið öðrum tilboðsskilyrðum um kauphegðun tveggja annarra óskyldra og sjálfstæðra kaupenda í þessu útboði. Slíkt sé formgalli á tilboði, enda óheimilt að gera slíka fyrirvara á tilboðsblöðum og binda þar með hendur kaupanda og valfrelsi hans með þessum hætti. Vegna merkingar Magnúsar á tilboðum sínum sem „frávikstilboð" I og II tekur kærði fram að rétt sé að gera greinarmun á frávikstilboði annars vegar og fyrirvara með tilboði hins vegar. Ef ekkert sé kveðið á í útboðsskilmálum um fyrirvara í útboðsgögnum, þá séu hvers kyns fyrirvarar með tilboðum óheimilir, því með fyrirvara setji bjóðandi skilyrði með tilboði sínu og breyti þar með upprunalegum skilmálum útboðsgagna og skekki jafnræði bjóðenda í útboðinu. Frávikstilboð sem slík séu hins vegar skilgreind samkvæmt lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup sem frávik frá tæknilegri lýsingu svo fremi þau standist lágmarkskröfur útboðsins. Vísar kærandi að því leyti til ákvæða 2. gr., 27. gr. og 45. gr. í lögum nr. 94/2001, sem og skýringar við 27. og 45. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001. Ljóst sé að ekki hafi verið um gilt frávikstilboð að ræða í tilviki Magnúsar.

Um kröfu kæranda nr. 3 tekur kærði fram að Hólmfríður Geirsdóttir hafi einungis boðið í þrjár plöntutegundir af 37 í útboði Norðurlandsskóga, þ.á m. í Rússalerki fp 40 afh. um vor 2005, og í þessa plöntutegund hafi hún einungis boðið u.þ.b. helming þess magns sem áskilið var, þ.e. 160 þúsund plöntur af 300 þúsund. Ekki hafi verið forsendur til að taka því tilboði þar sem magnbreytingar innan tegunda hafi ekki verið heimilar, þó svo að leyfilegt hafi verið að bjóða í hluta þeirra. Tekur kærði fram að með hluta tegunda í þeim lið 1.1.1 sem kærandi vísi til sé átt við plöntutegundir en ekki magn plantna innan hverrar tegundar, enda myndi slíkt gera öll tilboð ógagnsæ og lítt samanburðarhæf. Því til áréttingar hafi verið skýrt afmarkað á tilboðsblaði hvað séu tegundir og hvað sé fjöldi. Kæran sé byggð á misskilningi því hvergi sé heimilt að breyta útboðsgögnum og því engar forsendur fyrir Hólmfríði að bjóða í afmarkað magn innan tegunda. Með slíku hefðu enda engar forsendur verið fyrir því að taka tilboðum frá öðrum bjóðendum í þær 140 þúsund plöntur sem upp á hefði vantað til að uppfylla þörf Norðurlandsskóga í þessu útboði, því öll önnur tilboð bjóðenda hafi miðað við áskilið magn útboðsgagna, þ.e. 300 þúsund plöntur, enda hefði enginn annar bjóðandi skipt upp magni innan tiltekinna tegunda. Tilboðsblað frá Hólmfríði hafi heldur ekki verið í samræmi við lið 1.1.5 í útboðsgögnum, þar sem Hólmfríður hafi breytt tilboðsblaði, en í umræddum lið 1.1.5 hafi komið skýrt fram að kærði myndi hafna þeim tilboðum sem ekki væru sett fram samkvæmt tilboðsblöðum. Samkvæmt því hafi verið óheimilt að breyta tilboðsblöðum og þetta sé enn önnur staðfesting þess að óheimilt hafi verið að skipta upp magni, enda sé slíkt í verulegu atriði í ósamræmi við útboðsskilmála, þótt gefinn væri möguleiki á tilboðsblaði að bjóða í einstakar tegundir, hugnaðist bjóðendum svo. Hvað varði hinar tvær plöntutegundirnar sem Hólmfríður hafi boðið, þá hafi þau tilboð að teknu tilliti til verðs og einkunnar ekki verið eins hagstæð og þau tilboð sem bárust frá Skógræktarfélagi Eyfirðinga.

Um kröfu kæranda nr. 4 tekur kærði fram að í ljósi ofangreindra skýringa verði að vísa þessari kröfu frá þar sem hún sé með öllu órökstudd og kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að grundvöllur sé fyrir þessu kæruefni.

Um kröfu kæranda nr. 5, þar sem athugasemdir eru gerðar við framkvæmd hæfnismats, svarar kærði því til að þessi fullyrðing sé órökstudd og kærði treysti því að faghópur Norðurlandsskóga í samvinnu við kærða sé fullkomlega fær um að meta tilboð og bjóðendur sem taka þátt í útboðinu. Kærði getur þess að engar athugasemdir hafi verið gerðar við fyrirkomulag mats á bjóðendum á tilboðstíma, en kærandi hafi fengið útboðsgögn afhent þann 21. nóvember 2003. Í 41. gr. laga nr. 94/2001 sé gert ráð fyrir að bjóðendur geti sent inn fyrirspurnir eða komið á framfæri athugasemdum og þar sé kveðið á um hvernig staðið skuli að því að svara þeim. Í lið 1.1.4 í útboðsgögnum komi fram að óski bjóðandi eftir nánari upplýsingum eða frekari skýringum á útboðsgögnum, eða hann verði var við ósamræmi í þeim sem áhrif geti haft á tilboðsfjárhæðina, skuli hann senda kærða skrfilega fyrirspurn eigi síðar en 7 almanaksdögum áður en tilboðsfrestur renni út. Hvorugt af þessu hafi kærandi gert.

IV.

Kæra í máli þessu er ekki eins skýr og æskilegt væri, en rökstuðningur kæranda er af skornum skammti og samhengi krafna og röksemda ekki að öllu leyti ljóst. Þó verður ekki annað talið en að kæran uppfylli þau lágmarksskilyrði um efni kæru sem fram koma í 2. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Ekki eru því efni til að taka kröfu kærða um frávísun kærunnar til greina, heldur verður fjallað um ágreining málsaðila eins og hann horfir við nefndinni.

Kærandi gerir athugasemdir við þátttöku Skógræktarfélags Eyfirðinga í útboðinu, og töku tilboðs félagsins, þar sem félagið geti ekki skoðast sem „einstaklingur eða lögaðili í samkeppni á markaði". Kærunefnd útboðsmála fer ekki með eiginlegt úrskurðarvald á sviði samkeppnismála, en samkeppnisleg sjónarmið geta þó haft veruleg áhrif á túlkun laga nr. 94/2001, sbr. þann tilgang laganna að tryggja jafnræði og stuðla að virkri samkeppni, sbr. 1. gr. Í máli þessu liggur ekkert fyrir um að þátttaka Skógræktarfélags Eyfirðinga í hinu kærða útboði hafi falið í sér brot gegn lögum nr. 94/2001 og eru því ekki efni til að taka kröfu kæranda á þeim grunni til greina. Kærandi gerir jafnframt athugasemdir við þá staðreynd að samkvæmt tilkynningu um niðurstöður útboðsins var tilteknu tilboði Kjarna tekið, en Kjarni tók ekki þátt í hinu kærða útboði, heldur Skógræktarfélag Eyfirðinga. Hér var um mistök að ræða, sem máttu vera þátttakendum ljós og munu hafa verið leiðrétt, og geta eins og mál þetta horfir við ekki haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærandi gerir athugasemdir við að tiltekið tilboð Magnúsar Magnússonar í þátt Norðurlandsskóga hafi verið metið ógilt, en tilboðið var merkt „Frávikstilboð I" og hafði að geyma svohljóðandi athugasemd: „Miðað er við að tilboð í skógræktarfél. Ísl. v/ Landgræðsluskóga fáist ekki". Þrátt fyrir merkingu tilboðsins sem „frávikstilboð" getur tilboðið ekki talist frávikstilboð eins og slíkt tilboð er skilgreint í lögum nr. 94/2001, sbr. m.a. 2. gr. þar sem segir um frávikstilboð: „Tilboð sem leysir þarfir kaupandans á annan hátt en gert er ráð fyrir í tæknilegri lýsingu útboðsgagna og uppfyllir jafnframt lágmarkskröfur þeirra". Í raun réttri var um skilyrt tilboð að ræða, enda gat taka tilboðsins ein og sér ekki leitt til bindandi samnings milli Magnúsar og kaupanda. Slík skilyrt tilboð voru ekki heimil og því var kaupanda rétt að hafna tilboðinu.

Kærandi gerir athugasemdir við að tilboði Hólmfríðar Geirsdóttur um 160.000 plöntur af Rússalerki, bakkagerð fp 40, sem afhendast skyldu vor 2005, hafi ekki verið tekið. Samkvæmt lið 2.3.2 í útboðsgögnum var uppgefið magn umræddrar tegundar sem leitað var tilboða í 300.000. Þrátt fyrir að í lið 1.1.1 í útboðsgögnum kæmi fram að heimilt væri að bjóða í einungis hluta þeirra tegunda sem beðið væri um, var hvergi tekið fram að breytingar á umbeðnu magni innan hverrar tegundar væru heimilar. Samkvæmt því var tilboð Hólmfríðar Geirsdóttur um einungis 160.000 plöntur umræddrar tegundar af þeim 300.000 sem leitað var tilboða í ekki í samræmi við útboðsgögn og því ógilt.

Loks er kærandi ósáttur við hvernig mat á tilboðum fór fram, sbr. lið 1.2.4 í útboðslýsingu, án þess að því fylgi sérstakar skýringar. Nefndin telur að af fyrirliggjandi gögnum verði ekki annað ráðið en að mat á tilboðum hafi verið hlutlægt og málefnalegt og í samræmi við útboðsgögn.

Með vísan til þess sem að ofan verður rakið verður ekki talið að framkvæmd hins kærða útboðs hafi brotið gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Sambands garðyrkjubænda, vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 13375, auðkennt „Ýmsar tegundir skógarplantna fyrir Suðurlandsskóga, Norðurlandsskóga og Skógræktarfélag Íslands", er hafnað.

Reykjavík, 11. maí 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

11.05.04