Mál 1/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 25. apríl 2017

í máli nr. 1/2017:

Ísmar ehf. og

Múlaradíó ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. janúar 2017 kærðu Ísmar ehf. og Múlaradíó ehf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. V20237 auðkennt „TETRA Farstöðvar“. Kærandi krefst þess að „felld verði úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna tilboði kærenda, og þar með hafna öllum tilboðum“ í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kærendum. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

          Varnaraðila var gefinn kostur á að koma að athugasemdum vegna kæru í máli þessu. Með greinargerð 3. febrúar 2017 krafðist hann þess að öllum kröfum kærenda yrði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum með greinargerð móttekinni 21. febrúar 2017.

                                                                           I

Í júlí 2016 auglýsti varnaraðili rammasamningsútboð fyrir hönd áskrifenda að rammasamningum ríkisins þar sem óskað var tilboða á EES- svæðinu vegna kaupa á Tetra farstöðvum frá Motorola og búnaði og þjónustu þeim tengdum. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili myndi fyrir hönd kaupenda semja við þann bjóðanda sem uppfyllti kröfur útboðsins og byði lægst verð. Þá kom fram að einungis yrði samið við einn aðila um viðskiptin. Jafnframt kom fram að í notkun væru um 3000 tetra farstöðvar hjá aðilum sem myndu falla undir rammasamninginn. Ekki væri ljóst hvaða magn yrði keypt á grundvelli útboðsins þar sem rammasamningar væru gerðir um tiltekna vöru- eða þjónustuflokka í tiltekinn tíma, án þess að magntölur væru þekktar. Umfang kaupanna væri háð því hvernig kaupendahópurinn væri samsettur á hverjum tíma. Miðað við reynslu fyrri ára væri gert ráð fyrir að keyptar yrðu samtals um 300-400 stöðvar á ári. Samkvæmt grein 1.8 var gert ráð fyrir að samningur yrði gerður til tveggja ára með möguleika á framlengingu um tvisvar sinnum, eitt ár í senn. Þá voru ýmsar kröfur gerðar til hæfis bjóðenda í útboðsgögnum.

          Tvö tilboð bárust í útboðinu og var Securitas hf. lægstbjóðandi. Hinn 13. september 2016 var kærendum, sem höfðu staðið sameiginlega að gerð tilboðs í útboðinu, tilkynnt að ákveðið hefði verið að velja tilboð lægstbjóðanda. Kærendur kærðu þessa ákvörðun til kærunefndar útboðsmála sem felldi ákvörðun varnaraðila, um að ganga til samninga við Securitas hf., úr gildi með úrskurði 7. desember 2016.

          Gögn málsins bera með sér að kærendur hafi með tölvupósti 8. desember 2016 falast eftir því að gerður yrði samningur þá í kjölfar ákvörðunar kærunefndar. Með tölvupósti 22. desember 2016 upplýsti varnaraðili að tilboð kærenda væri fallið úr gildi og varnaraðili myndi ekki óska eftir því að gildistími þess yrði framlengdur þar sem þeir opinberu aðilar sem stóðu fyrir hinu kærða útboði hefðu þegar endurnýjað farstöðvar sínar vegna öryggisbrests sem hefði komið upp í þeim stöðvum sem þegar voru til staðar og þar sem útboðsskilmálar, eins og kærunefnd útboðsmála hefði túlkað þá í fyrrgreindu máli, hefði falið í sér takmörkun á samkeppni í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup.

II

Kærandi byggir á því að með ákvörðun varnaraðila 22. september 2016 um að framlengja ekki tilboð kærenda hafi hann hafnað tilboði kærenda, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þar sem tilboð kæranda hafi verið eina tilboðið sem stóð eftir hafi ákvörðunin í raun falið í sér höfnun allra tilboða, enda hafi ákvörðunin leitt til þess að hætt hafi verið við útboðið. Ákvörðun um höfnun tilboða þurfi að byggja á málefnalegum forsendum auk þess sem bjóðendum verði að vera ljósar ástæður höfnunarinnar fyrirfram. Þessi skilyrði fyrir höfnun tilboða hafi ekki verið uppfyllt í hinu kærða útboði. Engin forsendubrestur hafi verið til staðar sem réttlætti höfnun tilboðs þeirra. Í útboðsgögnum hafi komið fram að ekki væri ljóst hvaða magn yrði keypt á grundvelli rammasamningsins og hið sama hafi einnig komið fram í svörum varnaraðila við fyrirspurnum á fyrirspurnartíma. Varnaraðili hafi því ekki skuldbundið sig til að kaupa fyrirfram ákveðinn fjölda farstöðva. Fjöldi farstöðva hafi því ekki verið meðal forsendna útboðsins, a.m.k. hafi kærendum ekki verið ljós sú forsenda. Þá hyggist varnaraðili efna til nýs útboðs um leið og þarfagreining liggi fyrir. Það sé mótsögn fólgin í því að hafna öllum tilboðum á þeim grundvelli að ekki sé lengur þörf til staðar, en ætla sér síðan að leggja af stað í sambærilegt útboð. Þá hafi engum forsendubresti verið lýst gagnvart lægstbjóðanda Securitas hf. þótt hinn meinti forsendubrestur eigi að hafa komið upp í nóvember 2016 en úrskurður kæruefndar ekki legið fyrir fyrr en í desember sama ár. Varnaraðili hafi brotið gegn jafnræði bjóðenda með því að hafna öllum tilboðum þegar enn var til staðar þörf á farstöðvum auk þess að leggja á ráðin um nýtt útboð, en með því skapist hætta á að við gerð nýrra útboðsskilmála séu fram komnar upplýsingar sem notaðar verði til að draga taum eins bjóðanda.

            Kærandi byggir jafnframt á því að tilboð kærenda hafi ekki verið of hátt. Ekki liggi fyrir að varnaraðili hafi gert neina kostnaðaráætlun auk þess sem útboðið hafi gert ráð fyrir að veitt yrði umfangsmikil þjónusta við kaupendur. Þá sé boðið verð 30% lægra en sem nemur listaverði á kaupum á farstöðvum frá Motorola. Jafnframt er því hafnað að skilmálar útboðsins hafi takmarkað samkeppni. Kærunefnd útboðsmála hafi ekki tekið afstöðu til þess hvort útboðsskilmálar væru þannig úr garði gerðir að þeir ættu aðeins við um eitt fyrirtæki, heldur einungis að lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrði sem kærandi setti sjálfur. Þá geti oft komið upp sú staða að einungis eitt fyrirtæki taki þátt í útboði, eða eitt fyrirtæki standi eftir þegar velja á tilboð, en það feli ekki í sér röskun á samkeppni. 

            Kærandi bendir jafnframt á að kaupendur hafi einungis verið búnir að fá 500 talstöðvar afhentar áður en að varnaraðili hafi lýst yfir hinum meinta forsendubresti 22. desember 2016. Hinar 700 hafi verið keyptar eftir þann tíma. Þessar talstöðvar hafi verið keyptar utan rammasamnings. Kærendur mótmæla því jafnframt að kærandinn Múlaradíó ehf. hafi selt kaupendum gallaðar farstöðvar eins og varnaraðili haldi fram. Varnaraðili hafi ekki haldið þessum rökstuðningi fram þegar tilboði kærenda var hafnað 22. desember 2016 og því geti hann ekki byggt á þessu nú. Þá felist í þessari afstöðu varnaraðila að persónuleg óvild hafi ráðið höfnun á tilboði kærenda. Kærendur hafi uppfyllt öll hæfisskilyrði útboðsins og því sé óheimilt að hafna tilboði þeirra á þessum grundvelli. Þá kannast téður kærandi ekki við að hafa selt gallaðar vörur og hafi enginn kaupandi farið fram á bætur vegna þess. Með ásökunum sínum sé vegið stórlega gegn orðspori fyrirtækisins með órökstuddum ásökunum.

III

Varnaraðili byggir á því að skilmálar útboðsins hafi verið í ósamræmi við markmið laga um opinber innkaup. Hinu kærða útboði hafi verið ætlað að efna til samkeppni á markaðnum. Vegna túlkunar kærunefndar útboðsmála á útboðsskilmálum í máli nr. 15/2016 hafi eina tilboð samkeppnisaðilans verið metið ógilt. Því hafi varnaraðili einungis fengið eitt tilboð sem hafi verið mun hærra að fjárhæð en reiknað hafði verið með miðað við fyrri viðskipti opinberra aðila með farstöðvar á íslenskum markaði. Óheimilt sé að hafa útboðsskilmála þannig að þeir eigi í raun aðeins við um eitt fyrirtæki og því hafi útboðsskilmálarnir, eins og kæruefndin hafi túlkað þá, falið í sér takmörkun á samkeppni og þeir hafi því ekki verið í samræmi við 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Það hafi ekki verið í samræmi við þær forsendur sem lagt hafi verið upp með þegar útboðið hafi verið auglýst.

          Þá er byggt á því að forsendur fyrir útboðinu hafi brostið. Í útboðsskilmálum hafi komið fram að árleg endurnýjunarþörf kaupenda í útboðinu væri um 300-400 farstöðvar á ári, eða um 600-800 farstöðvar yfir tveggja ára fyrirhugaðan samningstíma. Um miðjan nóvember mánuð 2016 hafi komið upp öryggisbrestur í Tetra kerfinu þar sem hægt væri að hlera viðkvæm samskipti öryggis- og eftirlitsaðila á Íslandi. Aðilar rammasamningsins hafi því verið neyddir til að bregðast skjótt við í ljósi þessa neyðarástands. Því hafi verið keyptar samtals 1200 farstöðvar af kærandanum Ísmari ehf. 22. nóvember 2016 og 19. janúar 2017. Með þessum kaupum sé búið að eyða eða uppfylla endurnýjunarþörf kaupenda næstu þrjú til fjögur árin hið minnsta. Forsendur fyrir hinu kærða útboði séu því brostnar. Þessar forsendur hafi verið ljósar af útboðsgögnum auk þess sem forsendubresturinn orsakist af viðskiptum sem áttu sér stað við annan kæranda. Jafnframt er bent á að stór hluti af endurnýjunarþörf kaupenda megi rekja til galla í á þriðja hundrað farstöðvum sem kærandinn Múlaradíó ehf. hafi selt kaupendum sem fyrirtækið hafi neitað að bera ábyrgð á. Í ljósi þessa hafi ekki komið til greina að kaupa farstöðvar frá fyrirtækinu.

          Að síðustu er byggt á því að varnaraðila sé ekki skylt að óska eftir framlengingu tilboða og sé slíkt aðeins heimilt þegar fyrir liggi samþykki allra þátttakenda eða málefnalegar ástæður réttlæti framlengingu, sbr. 3. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Í máli þessu hafi þessi skilyrði fyrir framlengingu tilboða ekki verið til staðar. Þá kemur fram að ekkert liggi fyrir um hvenær nýtt útboð verði haldið auk þess að tilboð kærenda séu mjög há samanborið við tilboð lægstbjóðanda í útboðinu.

IV

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna samkvæmt 7. mgr. 123. gr. laganna. Hið kærða útboð var auglýst í júlí 2016 en kæra var móttekin 9. janúar 2017. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007 en um meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.

          Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007 telst kaupandi hafa hafnað tilboði ef hann er búinn að semja við annan aðila, gildistími tilboðs er liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu tilboðs eða öllum tilboðum hefur verið hafnað formlega. Hinn 22. desember 2016 tilkynnti varnaraðili kærendum að hann hygðist ekki óska eftir því að gildistími tilboðs kærenda yrði framlengdur eins og heimilt var samkvæmt 3. mgr. 76. gr. sömu laga, en gildistími tilboðs kærenda var þá liðinn. Verður því að miða við að varnaraðili hafi hafnað tilboði kærenda í hinu kærða útboði, og þar með öllum tilboðum í útboðinu þar sem tilboð kærenda stóð eitt eftir.  

          Í fyrrgreindum úrskurði kærunefndar 7. desember 2016 í máli nr. 15/2016 tók kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort lægstbjóðandi í útboðinu hefði fullnægt þeim kröfum sem varnaraðili hafði sjálfur sett fram í útboðsgögnum um reynslu bjóðenda og þeirrar þjónustu sem þeir skyldu veita. Að mati nefndarinnar hefur varnaraðili engin haldbær rök fært fyrir því að téðir útboðsskilmálar, eins og þeir voru túlkaðir af nefndinni í umræddu máli, hafi í reynd aðeins átt við eitt fyrirtæki og því falið í sér ólögmæta takmörkun á samkeppni og röskun á jafnræði bjóðenda í andstöðu við 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007. Verður ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kærenda því ekki á því reist að skilmálar útboðsins hafi að svo komnu máli verið ólögmætir.

          Varnaraðili byggir varnir sínar einnig á því að forsendur útboðsins hafi brostið þar sem endurnýjunarþörf Tetra farstöðva hafi þegar verið fullnægt við höfnun tilboðs kæranda 22. desember 2016 vegna öryggisbrests sem upp hafi komið um miðjan nóvember 2016 og leitt hafi til þess að keyptur var fjöldi nýrra stöðva þegar í stað án útboðs. Að mati nefndarinnar verður hér að horfa til þess að því var ekki slegið föstu í útboðsgögnum hver  endurnýjunarþörf kaupenda samkvæmt rammasamningnum væri á ári hverju. Upplýst var að miðað við reynslu fyrri ára væri gert ráð fyrir að keyptar yrðu samtals 300-400 farstöðvar á ári, en jafnframt kom fram að ekki væri ljóst hvaða magn yrði keypt á grundvelli útboðsins og að umfangið væri háð því hvernig kaupendahópurinn yrði samsettur á hverjum tíma. Var varnaraðila í lófa lagið að upplýsa bjóðendur um breyttar forsendur fyrir áætluðu magni keyptra stöðva og gefa þeim kost á að draga tilboð sín til baka. Þetta atriði, sem ekki var á ábyrgð bjóðenda í umræddu útboði, getur hins vegar ekki leitt til þess að varnaraðila hafi verið heimilt að svo komnu máli að hafna öllum framkomnum tilboðum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005. Þá hefur engin haldbær sönnun verið færð fram því til stuðnings að annar kæranda hafi selt gallaðar farstöðvar þannig að réttlætt geti höfnun tilboðs.

          Gögn málsins bera ekki með sér að varnaraðili hafi gert kostnaðaráætlun eða haft tilteknar væntingar til fjárhæðar tilboða, svo sem vegna takmarkaðra fjárheimilda væntanlegra kaupenda. Er því ekki fallist á með varnaraðila að honum hafi verið heimilt að hafna tilboði kærenda á grundvelli fjárhæðar þess. Með hliðsjón af framangreindu verður því ekki talið að forsendur fyrir hinu kærða útboði hafi brostið þannig að varnaraðila hafi verið heimilt að hafna tilboði kærenda í útboðinu af þessum ástæðum.

          Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þá ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði hans „og þar með öllum tilboðum í hinu kærða útboði“. Í kröfugerð þessari felst efnislega að varnaraðila verði gert skylt að ganga til samninga við kærendur á grundvelli hins kærða útboðs. Það er ekki á valdsviði kærunefndar útboðsmála að mæla fyrir um slíkt, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 16. gr. laga nr. 58/2013. Af þessum ástæðum verður að hafna aðalkröfu kærenda. Með hliðsjón af því að kærendur áttu gilt tilboði í hinu kærða útboði og áttu því raunhæfa möguleika á samningsgerð við varnaraðila eru hins vegar uppfyllt skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 fyrir skaðabótaskyldu  varnaraðila vegna kostnaðar kærenda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

          Eftir úrslitum málsins þykir rétt að varnaraðili greiði kærendum 600.000 krónur í málskostnað.  

Úrskurðarorð:

Hafnað er aðalkröfu kærenda, Ísmar ehf. og Múlaradíó ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Ríkiskaupa, um að hafna tilboði þeirra og þar með öllum tilboðum í rammasamningsútboði nr. V20237 auðkennt „TETRA Farstöðvar“.

          Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kærendum vegna höfnunar á tilboði þeirra í rammasamningsútboðinu.

          Varnaraðili, Ríkiskaup, greiði kærendum sameiginlega 600.000 krónur í málskostnað.

                Reykjavík, 25. apríl 2017

                                                                                   Skúli Magnússon

                                                                                   Stanley Pálsson

                                                                                   Sandra Baldvinsdóttir