Mál nr. 6/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. júlí 2020
í máli nr. 6/2020:
Raufarhóll ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Umhverfisstofnun
og Summit Adventure Guides ehf.

Lykilorð
Útboð fellt niður. Sérleyfissamningur. Kærufrestur. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
Varnaraðilar ákváðu að fella útboðið „Rekstur Vatnshellis í þjóðgarðinum Snæfellsjökli“ niður. Talið var að með hinum kærðu innkaupum hefði í reynd verið stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og reglugerðar nr. 950/2017. Hins vegar tók innkaupaferlið ekki mið af því og var til að mynda ekki lagt mat á verðmæti hins fyrirhugaða samnings. Talið var að varnaraðili væri skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði.

Með kæru 11. febrúar 2020 kærði Raufarhóll ehf. ákvörðun Ríkiskaupa og Umhverfisstofnunar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að fella niður útboð varnaraðila nr. 20853 „Rekstur Vatnshellis í þjóðgarðinum Snæfellsjökli“. Kærandi gerir þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að „hætta við samningsgerð og að velja ekki hagstæðasta tilboðið í útboðinu“. Þá er gerð krafa um að nefndin láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 20. febrúar 2020 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Jafnframt var Summit Adventure Guides ehf. gefinn kostur á að bregðast við kærunni og bárust athugasemdir þeirra 25. febrúar 2020. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerð varnaraðila og skilaði hann athugasemdum 12. mars 2020. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir athugasemdum frá varnaraðilum um tegund innkaupanna og um áætlað verðmæti samnings, en þær athugasemdir bárust 3. júní 2020.

I

Í nóvember 2019 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð sem lýtur að rekstri Vatnshellis í þjóðgarðinum Snæfellsjökli. Vatnshellir mun hafa verið gerður aðgengilegur almenningi haustið 2009 og árið 2018 munu hafa komið rúmlega 44 þúsund gestir í hellinn. Markmið útboðsins var að semja við fyrirtæki sem myndi á grundvelli rekstrarleyfis bjóða almenningi upp á skipulagðar ferðir og fræðslu í hellinum allan ársins hring í nánu samstarfi við starfsmenn þjóðgarðsins og varnaraðilann Umhverfisstofnun. Gert var ráð fyrir að fyrirtækinu yrði heimilt að innheimta aðgangseyri að hellinum í samræmi við gjaldskrá. Fram kom í útboðsgögnum að rekstrarleyfishafi hefði einn rekstrarleyfi vegna reksturs hellisins. Hann hefði endurgjaldslausan aðgang að húsnæði Umhverfisstofnunar sem væri staðsett við hellinn og skyldi nýta það með nánar tilgreindum hætti, en rekstrarleyfishafi skyldi greiða fyrir rafmagn, þrif og minniháttar viðhald en eiga rétt til endurgreiðslu viðhaldskostnaðar umfram 350.000 krónur, sbr. nánar grein 1.5.5 í útboðsgögnum. Þá var gert ráð fyrir því að rekstrarleyfishafi bæri fulla ábyrgð á starfsmönnum sínum, undirverktökum og öðrum sem kæmu að framkvæmd samningsins, sbr. nánar grein 1.5.11. Jafnframt var mælt fyrir um að rekstrarleyfishafi bæri ábyrgð á verkefninu og framkvæmd þess, þar með talið verkum undirverktaka og tjóni sem þriðji aðili kynni að verða fyrir, sbr. grein 1.5.14.

Í grein 1.5.6. í útboðsgögnum kom fram að sá sem yrði valinn til þess að fá rekstrarleyfi skyldi greiða gjald sem væri annars vegar fast mánaðargjald sem næmi 200.000 krónum en hins vegar tiltekið hlutfall af greiddum aðgangseyri. Samkvæmt grein 1.4.1 í útboðsgögnum kom fram að hagkvæmasta tilboð yrði valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða þar sem verð hefði vægið 50% en gæði 50%. Gert var ráð fyrir að bjóðendur byðu tiltekið hlutfall af greiddum aðgangseyri og yrðu stig fyrir verðtilboð reiknuð samkvæmt ákvæðinni formúlu. Þannig sagði nánar í grein 1.4.1.1: „Verðið sem verður notað til að reikna út einkunn er heildartilboðsfjárhæð bjóðanda. Heildartilboðsfjárhæð bjóðanda, í útboði þessu, fæst með því að margfalda boðið hlutfall aðgangseyris með reiknuðu meðalverði aðgangseyris árið 2018. Þannig hlýtur það tilboð sem býður hæsta hlut til rekstrarleyfisgjafa (lægsta hlutfall til sjálfs sín) 50 stig en önnur í hlutfalli af því skv. eftirfarandi reikniformúlu: Stig = (Boðið eigið hlutfall / Lægsta boðið eigið hlutfall) * 50.“ Þá var áréttað að „heildartilboðsverð verður eingöngu notað við val á tilboðum í útboði þessu. Við framkvæmd samningsins, sem verður gerður í kjölfar útboðsins, verður boðið hlutfall og tekjur rekstrarleyfishafa vegna selds aðgangseyris á samningstíma sem ákvarðar kostnað rekstrarleyfishafa“. Í grein 1.7 í útboðsgögnum sagði meðal annars um framsetningu tilboða: „Óskað er eftir tilboðum í boðið hlutfall aðgangseyris sem rekstrarleyfishafi greiðir rekstrarleyfisgjafa fyrir rekstrarleyfið samkvæmt útboðsskilmálum. Tilboð bjóðanda skal sett fram sem hlutfall af aðgangseyri vegna ársins 2018, þó þannig að bjóðandi setur fram hversu stóran hluta hann ætli sér að taka í sinn hlut af aðgangseyri á móti boðnu hlutfalli til Umhverfisstofnunar.“ Í greininni voru jafnframt ítarlegri leiðbeiningar um það hvernig bjóðendur skyldu setja tilboð sín fram.

Tilboð voru opnuð 19. desember 2019 og bárust tvö tilboð, annað frá kæranda en hitt frá Summit Adventure Guides ehf. Ráðið verður af opnunarfundargerð varnaraðila að tilboð kæranda hafi verið 9.438.999 krónur, en tilboð Summit Adventure Guides ehf. 10.877.900 krónur. Skilja verður það svo að þessar fjárhæðir hafi átt að renna til varnaraðilans Umhverfisstofnunar. Varnaraðilar tilkynntu bjóðendum 23. janúar 2020 að ákveðið hefði verið að hætta við samningsgerð á grundvelli útboðsins vegna villna í útboðsgögnum.

II

Kærandi byggir á því að ákvörðun varnaraðila um að fella niður útboðið hafi ekki byggst á málefnalegum ástæðum og að forsenda um galla í útboðsgögnum fái ekki staðist. Kærandi telur að þar sem báðir bjóðendur hafi fengið hámarkseinkunn fyrir gæði hafi niðurstaðan einungis átt að ráðast af verðtilboðum. Kærandi fellst á að reikniformúla útboðsgagna hafi ekki verið rétt enda hafi hún verið sett upp með öfugum hætti þannig að sá sem bauð hærra eigið hlutfall hafi fengið fleiri stig en 50. Þetta hafi ekki verið í samræmi við tilgang og texta útboðsgagna, en þessi augljósa skekkja hafi ekki þurft að hafa áhrif. Útreikningur stiga hafi ekki haft þýðingu enda hafi verðtilboð bjóðenda átt að ráða niðurstöðunni þegar ljóst var að bjóðendur fengu jafnmörg stig fyrir gæði. Varnaraðilum hafi verið í lófa lagið að benda á þennan augljósa galla á útreikningum og ganga til samninga við kæranda sem lægstbjóðanda.

Kærandi telur að niðurstaða varnaraðila hafi í reynd ekki verið byggð á þessum ágalla í útboðsgögnum heldur framsetningu verðtilboða. Að mati kæranda hafi verið mjög skýrt hvernig setja hafi átt tilboð fram og sé litið til tilboða hafi enginn misskilningur verið uppi hjá bjóðendum. Villa útboðsgagna hafi leitt til þess að útreikningur á kostnaðarverði varð vitlaus þannig að reiknuð tala kostnaðar varð tíu sinnum lægri en hún átti að vera. Af tilboðum sem bárust hafi varnaraðilum þó mátt vera alveg ljóst hversu hátt hlutfall af tekjum bjóðendur ætluðu sjálfum sér og hversu mikið þeir ætluðust til að félli í hlut varnaraðila. Kærandi telur ljóst að í tilboði sínu hafi falist að varnaraðilinn Umhverfisstofnun fengi 20% af tekjum í sinn hlut en bjóðandinn Summit Adventure Guides ehf. hafi aftur á móti boðið varnaraðilanum 10,1% af tekjum.

III

Varnaraðilar byggja á því að kærufrestur sé liðinn enda hafi kæranda mátt vera ljóst í síðasta lagi 19. desember 2019 hver heildarfjárhæð tilboðs hans var. Í kæru sé því aftur á móti haldið fram að heildartilboðsfjárhæð kæranda hafi verið önnur en birt var í opnunarskýrslu útboðsins en þá hafi kærufrestur verið liðinn.

Varnaraðilar vísa til þess að svo verulegir annmarkar hafi verið á framsetningu valforsendna að ekki hafi þótt fært að gera samning á grundvelli útboðsins. Skömmu eftir opnunarfund hafi fulltrúar varnaraðila farið yfir tilboð og þá hafi komið fram skiptar skoðanir um það hvor bjóðandinn hefði átt betra tilboð. Varnaraðilar hafi ekki talið unnt að gera sér fyllilega grein fyrir því hvað bjóðendur hefðu ætlað að bjóða og því ekki talið forsvaranlegt að velja samningsaðila á grundvelli tilboðanna. Varnaraðilar lýsa því þó yfir að þeir séu reiðubúnir að gera samning við þann aðila sem með réttu hefði átt að vera valinn. Telji kærunefndin rétt að fella ákvörðun varnaraðila um að hætta við útboðið úr gildi sé óksað eftir því að nefndin skeri úr um hvorn bjóðanda skuli gera samning við.

Kærunefnd útboðsmála sendi varnaraðilum fyrirspurn þar sem óskað var eftir afstöðu þeirra til þess hvort sá samningurinn sem ætlunin væri að gera um rekstur Vatnshellis væri sérleyfissamningur og hvert áætlað virði samningsins hefði verið. Í svörum varnaraðila kom fram að ekki hefði verið tekin afstaða til þess við undirbúning útboðsins þar sem varnaraðilar telji ekki vera skýr mörk milli þjónustusamninga og sérleyfissamninga.

Í athugasemdum Summit Adventure Guides ehf. kemur fram að fyrirtækið telji að samningurinn sem stefnt sé að teljist sérleyfissamningur. Verðmæti samningsins nái ekki viðmiðunarfjárhæðum sem gildi um slíka samninga og því heyri innkaupin ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

IV

Kæra beinist að þeirri ákvörðun varnaraðila að fella niður hið kærða útboð sem var tilkynnt bjóðendum 23. janúar 2020. Þann dag byrjaði kærufrestur að líða og kæra, sem barst 11. febrúar 2020, var borin undir nefndina innan kærufrests, sbr. 1. mgr 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Samkvæmt 23. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er sérleyfissamningur verk- eða þjónustusamningur þar sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu felst annaðhvort eingöngu í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna eða í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda. Í 12. gr. sömu laga kemur fram að ráðherra skuli mæla fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð og gildi lögin ekki um slíka samninga að undanskildum ákvæðum XI. og XII. kafla þeirra. Ráðherra hefur mælt fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Þegar útboðið var auglýst í nóvember 2019 höfðu verið gerðar breytingar á reglugerð nr. 950/2017 með reglugerð nr. 176/2018. Í 5. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar er sérleyfi skilgreint með eftirfarandi hætti: „Sérleyfissamningar um verk eða þjónustu, eins og skilgreint er í 6. og 7. lið. Gerð sérleyfissamnings um verk eða þjónustu skal fela í sér yfirfærslu til sérleyfishafans á rekstraráhættu við að hagnýta þessi verk eða þjónustu. Rekstraráhætta nær til eftirspurnaráhættu eða framboðsáhættu eða hvors tveggja. Sérleyfishafinn telst bera rekstraráhættu þegar ekki er tryggt, við venjulegar rekstraraðstæður, að hann endurheimti fjárfestingar eða kostnað sem stofnað hefur verið til við starfrækslu verka eða þjónustu sem sérleyfið snýst um. Raunveruleg áhætta af duttlungum markaðarins skal vera hluti þeirrar áhættu sem flyst til sérleyfishafans, þannig að mögulegt áætlað tap sérleyfishafans skal ekki aðeins vera tap að nafninu til eða óverulegt.“ Í 7. tl. er sérleyfissamningur um þjónustu skilgreindur sem skriflegur samningur, fjárhagslegs eðlis, þar sem einn eða fleiri kaupendur fela framkvæmd þjónustunnar í hendur einu eða fleiri fyrirtækjum og endurgjaldið felst annaðhvort eingöngu í rétti til að hagnýta þjónustuna sem samningurinn tekur til eða í þeim rétti ásamt greiðslu með sambærilegum hætti. Með þessari reglugerð var innleidd rétt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/23/ESB um gerð sérleyfissamninga, en af 14. tl. aðfararorða tilskipunarinnar verður ráðið að sérleyfissamningar kveði á um gagnkvæmar skuldbindingar þar sem framkvæmd verks eða veiting þjónustu er í samræmi við sérstakar kröfur sem kaupendur skilgreina og sem eru framfylgjanlegar samkvæmt lögum.

Fyrir liggur að með hinu kærða útboði var ætlun varnaraðila að gera samning við einn aðila til tveggja ára, með mögulegri framlengingu um allt að þrjú ár til viðbótar. Í útboðsgögnum fólst meðal annars að sá bjóðandi sem yrði valinn sem rekstrarleyfishafi skyldi sjá um að bjóða almenningi upp á skipulagðar ferðir í Vatnshelli og fræðslu allan ársins hring. Hann skyldi sjá um rekstur Vatnshellis og kosta þá þætti sem varða starfsemina, , þar með talið greiða laun starfsmanna, hafa eftirlit með hellinum, sjá um viðhald á honum og framleiða kynningarefni. Gert var ráð fyrir því að varnaraðilinn Umhverfisstofnun veitti rekstrarleyfishafa aðgang að húsnæði sem staðsett er við hellinn, veitti starfsmönnum fræðslu um hellinn og endurgreiddi útlagðan kostnað vegna viðhalds umfram 250.000 krónur. Af framangreindu, svo og gögnum málsins að öðru leyti, verður ráðið að öll áhætta af rekstri Vatnshellis hafi átt að vera í höndum þess bjóðanda sem yrði fyrir valinu. Endurgjald rekstrarleyfishafa átti eingöngu að felast í rétti hans til að hagnýta þá þjónustu sem fyrirhugaður samningur tekur til með innheimtu aðgangseyris af gestum hellisins. Með hliðsjón af þessu verður að leggja til grundvallar að varnaraðilar hafi í raun stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. áðurnefndrar reglugerðar, eins og ákvæðið var þegar útboðið var auglýst, sbr. breytingar með reglugerð nr. 176/2018, tekur hún til opinberra aðila sem hyggjast gera sérleyfissamninga um verk eða þjónustu umfram 721.794.800 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. skal verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem til verður á gildistíma samningsins, án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfið snýst um, að viðbættum vörum sem tengjast slíkum verkum og þjónustu. Af gögnum málsins er ljóst að varnaraðilar mátu ekki verðmæti hins fyrirhugaða samnings sérstaklega, eins og borið hefði að gera, og er því ekki fyllilega skýrt hvort verðmæti hans hefði náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð miðað við fyrirliggjandi forsendur þegar innkaupin hófust. Það verður þó ráðið af gögnum málsins að verðmæti samningsins kunni að hafa verið umfram viðmiðunarfjárhæðina, en í þeim efnum er meðal annars litið til þess að miðað var við fimm ára samningstíma og til aðgangseyris ársins 2018. Varnaraðilar verða að bera hallann af því að hafa ekki framkvæmt mat á þessu atriði. Gögn málsins bera ekki með sér að innkaupaferlið hafi markast af því að stefnt væri að gerð sérleyfissamngins og hefur það raunar verið staðfest af varnaraðilum.

Í máli þessu krefst kærandi þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að fella hið kærða útboð úr gildi. Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu um að innkaupin hafi mögulega miðast við ranga tegund samnings sem og þeirri meginreglu, sem meðal annars leiðir af 111. gr. laga um opinber innkaup, að kærunefnd útboðsmála sé ekki unnt að skylda kaupanda til að ganga til samninga á grundvelli útboðs, verður að hafna aðalkröfu kæranda.

Kærandi krefst einnig álits á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna framangreinds útboðs. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hafa í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“ Í ljósi framangreindra lögskýringargagna, fyrrnefndrar niðurstöðu og fyrirliggjandi gagna verður að telja að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði, sem ekki fór fram á réttum lagagrundvelli, enda hefur varnaraðili engin rök fært fyrir því að afleiðing réttarbrotsins hafi ekki valdið kæranda tjóni. Samkvæmt þessu er það álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði. Samkvæmt úrslitum málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur og er þá tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Raufarhóls ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Ríkiskaupa og Umhverfisstofnunar, um að hætta við útboð nr. 20853 „Rekstur Vatnshellis í þjóðgarðinum Snæfellsjökli“ er hafnað.

Varnaraðilar, Ríkiskaup og Umhverfisstofnun, eru skaðabótaskyldir gagnvart kæranda, Raufarhóli ehf., vegna þátttöku í útboði nr. 20853 „Rekstur Vatnshellis í þjóðgarðinum Snæfellsjökli“.

Varnaraðilar, Ríkiskaup og Umhverfisstofnun, greiði kæranda, Raufarhóli ehf., 700.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 7. júlí 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir