Mál nr. 19/2014. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. mars 2015
í máli nr. 19/2014:
Íslenska Gámafélagið ehf. og
Metanorka ehf.
gegn
SORPU bs. og
Aikan A/S
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. október 2014 kærðu Íslenska Gámafélagið ehf. og Metanorka ehf. fyrirhugaða samningsgerð varnaraðila, SORPU bs., vegna kaupa á tæknilausn og tæknilegri ráðgjöf við uppbyggingu fyrirhugaðrar gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi. Endanlegar kröfur kærenda eru „að kærunefnd útboðsmála úrskurði að kærða verði gert að auglýsa útboð um tæknilausn á Evrópska efnahagssvæðinu“, auk þess sem krafist er málskostnaðar.
Varnaraðilanum Sorpu bs. (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“ nema annað sé tekið fram) var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili skilaði greinargerð 23. október 2014, þar sem þess var aðallega krafist að öllum kröfum kærenda yrði vísað frá en til vara að þeim yrði hafnað. Jafnframt var gerð krafa um málskostnað. Voru kröfur þessar ítrekaðar í síðari greinargerð varnaraðila sem var móttekin hjá kærunefnd 4. desember sama ár. Kærendur komu að frekari athugasemdum með greinargerð móttekinni hjá kærunefnd 18. febrúar 2015. Varnaraðilinn Aikan A/S lagði fram athugasemdir sínar 4. desember 2014.
Með ákvörðun 29. október 2014 féllst kærunefnd útboðsmála á þá kröfu kærenda að stöðva hina fyrirhuguðu samningsgerð um stundarsakir. Með ákvörðun 26. janúar 2015 féllst kærunefnd að hluta til á kröfu kærenda um að þeim yrðu afhent tiltekin gögn sem varnaraðilar höfðu lagt fram til kærunefndar en áskilið að trúnaður ríkti um. Aðilum málsins var gefinn kostur á að koma munnlega á framfæri sjónarmiðum sínum við fyrirtöku málsins 11. mars 2015. Var þá jafnframt óskað eftir því af hálfu nefndarinnar að viðeigandi starfsmenn ráðgjafa varnaraðila, verkfræðistofunnar Mannvits, yrðu viðstaddir í því skyni að svara spurningum nefndarmanna.
I
Í kjölfar setningar laga nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs gerðu sorpsamlögin SORPA bs., Sorpurðun Vesturlands hf., Sorpeyðing Suðurnesja sf. og Sorpstöðvar Suðurlands bs. með sér samkomulag um að vinna sameiginlega svæðisáætlun um meðhöndlun úrgangs fyrir allt svæðið frá Gilsfjarðarbotni og suður og austur að Markarfljóti með það að markmiði að draga úr myndun úrgangs og urðun lífræns úrgangs og auka endurvinnslu og endurnýtingu úrgangs. Var meðal annars ráðist í greiningu á þeim möguleikum sem komu til greina við förgun á lífrænum úrgangi í stað urðunar, auk þess sem ýmsar tæknilausnir voru skoðaðar. Á árunum 2009-2011 var verkfræðistofan Mannvit meðal annars fengin til að vinna skýrslu um gasgerðarstöð í Álfsnesi og samanburð tæknilausna við endurvinnslu úrgangs. Er gerð nánari grein fyrir þessum gögnum í niðurstöðum nefndarinnar í kafla V. Var niðurstaða þeirrar skýrslu sú að hagkvæmasti kosturinn væri endurvinnslustöð sem byggði á einkaleyfisvarinni tækni danska fyrirtækisins Aikan A/S til meðhöndlunar á blönduðum heimilis- og rekstrarúrgangi, ásamt lítilli eins þrepa votvinnslu til hliðar. Þá liggur fyrir að sveitarfélögin á höfuðborgarsvæðinu, sem öll eru eigendur varnaraðila, gerðu með sér samkomulag hinn 25. október 2013 þar sem þau sammæltust meðal annars um að ljúka sem fyrst undirbúningi að fjárhagslegum og tæknilegum undirbúningi vegna byggingar og reksturs gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi.
Hinn 18. febrúar 2014 tilkynnti varnaraðili á útboðsvef Evrópusambandsins þá ætlan sína að semja beint, án undanfarandi útboðsauglýsingar, við Aikan A/S um notkun tæknilausnar þess og tæknilegrar ráðgjafar við uppbyggingu samþættrar gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi. Var í tilkynningunni vísað til þess að kaupandi teldi sig hafa heimild til samningskaupa án undangenginnar útboðsauglýsingar þar sem aðeins einn bjóðandi kæmi til greina af tæknilegum ástæðum sem tengdust vernd einkaleyfis. Kom fram að um væri að ræða einkaleyfi varnaraðilans Aikan A/S. Einnig var vísað til þess að samningurinn félli utan gildissviðs tilskipunar nr. 2004/18/EB. Þá liggur fyrir að 12. maí 2014 samþykkti stjórn varnaraðila að gengið yrði til samninga við Aikan A/S á þessum grundvelli. Hefur varnaraðili upplýst að samningaviðræður hafi staðið yfir frá þeim tíma án þess að búið sé að ganga frá endanlegum samningi eða semja endanlega um greiðslur.
II
Kærendur byggja málatilbúnað sinn á því að val varnaraðila á viðsemjanda um tæknilausn verkefnisins á grundvelli b-liðar 33. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup geti ekki komið til greina, þar sem ýmsir aðilar hafi getað selt varnaraðila lausn sem fullnægði þörfum hans. Megintilgangurinn með því að reisa fyrirhugaða gas- og jarðgerðarstöð sé að bregðast við kröfum um að hætta urðun lífræns úrgangs en auk þess sé verið að reyna að ná markmiðum landsáætlunar um meðhöndlun lífræns úrgangs. Kærendur telja að margar leiðir séu færar til að uppfylla markmið landsáætlunar og eigi þær allar það sameiginlegt að sorp sé fjarlægt frá heimilum og flutt þangað sem það er endurunnið, nýtt eða því fargað með sem minnstum tilkostnaði og mengun. Þá byggja kærendur á því, hvað varðar þá ákvörðun að velja „Aikan Dry AD“ tæknilausn fyrir höfuðborgarsvæðið, að sú tæknilausn hafi aðeins verið skoðuð sem hluti af heildarlausn fyrir svæðið frá Gilsfjarðarbotni að Markarfljóti. Þegar velja eigi lausn fyrir höfuðborgarsvæðið séu forsendur gjörbreyttar bæði hvað varðar tækni og kostnað. Þótt „Dry AD“ tæknilausnin hafi verið talin best af SORPU bs. hafi það mat aldrei byggst á neinum rannsóknum.
Kærendur byggja ennfremur á því að rökstuðningur SORPU bs., sem birtist á útboðsvef Evrópusambandsins fyrir því að semja beint við Aikan A/S án undanfarandi útboðsauglýsingar, standist ekki skoðun. Það sé fjarri sanni að „Dry AD“ aðferð sé eina leiðin til að meðhöndla lífrænt sorp og þá séu slíkar tæknilausnir til í mörgum útgáfum. Árið 2011 hafi t.d. verið óskað eftir tilboðum í sambærilega lausn í Skotlandi í opnu útboðsferli. Af þeim sökum fái það engan veginn staðist að einungis eitt fyrirtæki hafi komið til greina af tæknilegum eða listrænum ástæðum, eða sökum þess að um lögverndaðan einkarétt sé að ræða. Ekkert hald sé í þeirri röksemd að val á Aikan tæknilausninni byggi á hagrænu mati ólíkra aðferða við að meðhöndla borgarsorp. Eina hagkvæmnismatið á ólíkum aðferðum við sorpmeðhöndlun sem hafi farið fram sé samanburður á nokkrum samsettum lausnum við að meðhöndla sorp af svæðinu frá Gilsfjarðarbotni að Markarfljóti. Sá samanburður segi ekkert um það hvernig einn þáttur í samsettri lausn muni koma út við allt aðrar aðstæður. Þá er fullyrt af hálfu kærenda að þeir geti boðið upp á tæknilausn sem uppfylli öll markmið SORPU bs. samkvæmt lands- og svæðisáætlun um meðhöndlun úrgangs jafn vel eða betur en sú lausn sem SORPA bs. hefur gert samning um eða ætlar sér að gera samning um við Aikan A/S.
Í síðari greinargerð kærenda ítreka þeir þá afstöðu sína að varnaraðila hafi verið óheimilt að semja við Aikan A/S á grundvelli b-liðar 1. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup. Innkaupaferlið, sem þar sé kveðið á, um feli í sér undanþáguheimild og hana beri að túlka þröngt. Kærendur fullyrða að margar aðferðir séu mögulegar til að leysa verkefni SORPU bs., og jafnvel þó að þessi eina tækni við meðhöndlun sorps kæmi til greina, megi velja úr fjölda fyrirtækja sem bjóði aðrar útgáfur af slíkri tækni. Dæmi um slíkt fyrirtæki sé Hernhof Canada Technik. Þá telja kærendur að tækni Aikan A/S uppfylli ekki þá grunnforsendu sem varnaraðili hafi sjálfur sett, að um sé að ræða reynda og prófaða tækni. Í skýrslu Mannvits sé meðal annars tekið fram að einn af ókostum lausnar Aikan A/S sé hversu lítil reynsla sé komin á hana. Aðrar lausnir hafi umtalsvert meiri reynslu og séu algengari og uppfylli því betur kröfur Sorpu bs. um reynda og prófaða tækni. Kærendur byggja jafnframt á því að varnaraðila sé ekki heimilt að semja við Aikan A/S á grundvelli 2. mgr. 27. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup, þar sem ekkert gefi til kynna að umræddir samningar við fyrirtækið séu undir viðmiðunarfjárhæð a-liðar 1. mgr. 79. gr. laganna. Þá hvíli sönnunarbyrðin um hver upphæð samninganna sé alfarið á varnaraðila.
Kærendur byggja ennfremur á því að lausn Aikan A/S sé hvorki eina né besta aðferðin ef tekið sé mið af þeim sjónarmiðum sem varnaraðili haldi fram að höfð hafi verið að leiðarljósi við könnun á hentugri tæknilausn fyrir byggðarsamlagið. „WeCan lausnin“ sem Metanorka ehf. hafi kynnt varnaraðila leysi verkefni varnaraðila jafn vel eða betur með hliðsjón af viðmiðunum sem fram koma í greinargerð varnaraðila. Sú lausn taki við lífrænu sorpi sem hafi verið flokkað og þjóni þannig stefnu sveitarfélaganna á höfuðborgarsvæðinu, ásamt því að vera í góðu samræmi við landsáætlun um meðhöndlun úrgangs frá 2013-2014.
III
Varnaraðili byggir kröfu um frávísun á því að kæra hafi ekki borist kærunefnd útboðsmála innan lögboðins kærufrests. Hinn 20. febrúar 2014 hafi auglýsing um beina samningsgerð við Aikan A/S án útboðs verið auglýst á útboðsvef Evrópusambandsins. Varnaraðili telur að frá því tímamarki hafi kærendum mátt vera kunnugt um ákvörðun varnaraðila og kærufrestur því byrjað að líða. Fullyrðingar kærenda um að þeir hafi fyrst fengið vitneskju um samningsgerðina 22. september 2014 standist enga skoðun og séu ekki studdar neinum sönnunargögnum. Þá er jafnframt vísað til þess að í fundargerð stjórnarfundar varnaraðila sé bókuð ákvörðun um að heimila framkvæmdastjóra samningaviðræður við Aikan A/S um tæknilausn vegna byggingar gas- og jarðgerðarstöðvar. Þessi fundargerð hafi verið aðgengileg almenningi á vefnum frá 12. maí 2014. Ennfremur hafi birst í fjölmiðlum tvær greinar, þar sem fjallað hafi verið um fyrirætlanir varnaraðila um byggingu gas- og jarðgerðarstöðvar. Varnaraðili tekur fram að atvinnustarfsemi kærenda beinist að úrgangi og fylgist þeir því vel með öllu sem fram fari á þeim vettvangi. Því sé óhugsandi að samningsgerðin við Aikan A/S hafi farið framhjá þeim. Kærufrestur sé því liðinn og vísa beri málinu frá kærunefnd.
Varnaraðili vísar því alfarið á bug að brotið hafi verið gegn b-lið 1. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup með þeirri ákvörðun að ganga til samninga við Aikan A/S án útboðsauglýsingar. Sú ákvörðun hafi átt sér langan aðdraganda þar sem ítarleg rannsókn á ólíkum möguleikum hafi leitt í ljós að einungis eitt fyrirtæki kæmi til greina af tæknilegum ástæðum og sökum þess að um lögverndaðan einkarétt væri að ræða. Varnaraðili leggur á það áherslu að kaupendur í opinberum innkaupum eigi að hafa töluvert svigrúm til að móta þær kröfur sem þeir gera til þess sem þarf að kaupa. Miðað við þau verkefni sem varnaraðili standi frammi fyrir sé ekki kostur á neinni lausn sambærilegri við þá sem Aikan A/S bjóði upp á. Það sé eina lausnin sem geti tekið þann blandaða heimilisúrgang sem varnaraðila beri að taka til vinnslu þannig að hann geti gert úr honum bæði gas og jarðvegsbæti í einu og sama vinnsluferlinu.
Varnaraðili telur að jafnvel þótt ekki hafi verið fyrir hendi heimild til að semja við Aikan A/S án útboðs með vísan til b-liðar 1. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup, hafi slík heimild verið fyrir hendi á grundvelli 2. mgr. 27. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 79. gr. laganna. Þessi ákvæði feli í sér heimild til að gera samninga án útboðs um allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð samnings. Heildarvirði framkvæmdar við gerð gas- og jarðgerðarstöðvarinnar sé áætlað 2,7 milljarðar, og áætlanir varnaraðila geri ráð fyrir að samningar um notkun á tæknilausn Aikan A/S verði langt innan við 20% af þeirri fjárhæð. Varnaraðili bendir á að framkvæmdin í heild falli undir skilgreiningu 2. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup, en það feli í sér að andvirði hvers hlutasamnings sem heimilt er að gera án útboðs geti numið allt að einni milljón evra samkvæmt a-lið 1. mgr. 79. gr. laganna.
Að lokum bendir varnaraðili á að tæknilausn kærenda sé ekki sambærileg við Aikan lausnina. Kærendur hafi þróað lausn sem byggi á votvinnslutækni sem sé talvert dýrari í notkun og taki takmarkaðri hluta heimilisúrgangs til vinnslu. Þá skili votvinnslutækni frá sér miklum meltuvökva sem þurfi að hreinsa eða flytja um langan veg og bera á land sem ekki megi beita. Af þessum sökum henti votvinnslutækni ekki fyrir vinnslu á lífrænum heimilisúrgangi.
Í síðari greinargerð sinni frá 4. desember 2014 ítrekar varnaraðili sjónarmið sín um að vísa eigi frá kröfum varnaraðila þar sem kæra hafi borist að liðnum kærufresti. Tilkynning varnaraðila um gerð samnings án undanfarandi auglýsingar hafi verið birt á lögmætu formi á útboðsvef Evrópusambandsins. Tilkynning þessi hafi fullnægt skilyrðum 100. gr. b. laga um opinber innkaup. Þá er byggt á því að ákvæði 2. tl. 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup taki til þeirra atvika þegar krafist sé óvirkni samnings sem þegar hafi verið gerður og kveði á um að upphaf kærufrests hefjist við tilkynningu eftir að samningurinn hafi verið gerður. Í þessu tilviki hafi samningur ekki verið gerður og því verði ekki séð að umrætt ákvæði eigi við. Verði umrætt ákvæði talið eiga við um yfirvofandi samningsgerð, feli það í sér að skilyrði fyrir upphafi kærufrests í slíkum tilvikum sé aldrei mögulegt að uppfylla því að röklega sé ómögulegt að gefa út sanna yfirlýsingu um að samningur hafi komist á, áður en hann sé gerður. Þar sem ákvæði 2. tl. 1. mgr. 94. gr. eigi ekki við verði að beita hinu almenna ákvæði 1. mgr. 94. gr. laganna. Þar sem auglýsing í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins sé ætlað hafa réttaráhrif gagnvart kröfu um óvirkni og gagnvart upphafi kærufrests, verði að líta svo á að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra barst kærunefnd. Einnig ítrekar kærandi sjónarmið sín um að kærendur hafi mátt vita um kæruefnið vegna stöðu sinnar sem þátttakendur í verkefnum og útboðum á því sviði sem hér um ræðir. Er sem fyrr vísað til upplýsinga sem komu fram í fundargerðum varnaraðila og birtar eru á vefnum, umfjöllunar um verkefnið í blöðum og tölvupóstsamskipta forsvarsmanna kærenda við starfsmenn varnaraðila 26. ágúst 2014 þar sem óskað er eftir „upplýsingum um helstu þætti Aikan lausnarinnar.“ Því sé ljóst að kærufrestur hafi verið liðinn við móttöku kærunefndar á kæru.
Að lokum ítrekar varnaraðili í síðari greinargerð sinni að öll skilyrði fyrir beitingu samningskaupa skv. b.- lið 1. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup séu fyrir hendi. Aikan lausnin sé eina tæknilausnin sem vitað sé um sem geti tekið við blönduðum heimilisúrgangi og gert varnaraðila kleift að vinna úr honum gas og jarðvegsbæti í einu og sama vinnsluferlinu. Í því fyrirkomulagi felist hinn einkaréttarvarði hluti vinnslu Aikan A/S. Þá eru ítrekuð sjónarmið um að heimilt sé að ganga til samninga við Aikan A/S án undanfarandi auglýsingar á grundvelli 2. mgr. 27. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 79. gr. laganna. Sú áætlun sem varnaraðili byggi á geri ráð fyrir að samningar um notkun á tæknilausn Aikan A/S, vinnu ráðgjafa, eftirlitsaðila og tæknilegs ráðgjafa sé langt innan við 20% af heildarkostnaði við framkvæmdirnar. Byggt sé á því að framkvæmdin í heild falli undir skilgreiningu 2. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Þannig geti hver hlutasamningur sem heimilt sé að gera án útboðs skv. 79. gr. verið að andvirði 1 milljón evra fari samanlagt verðmæti þeirra ekki yfir 20% af heildarvirði framkvæmdarinnar. Fyrir liggi drög að fimm hlutasamningum við Aikan A/S sem hver um sig sé undir viðmiðunarfjárhæðum ákvæðisins. Er því lýst yfir að fjárhæð samninganna við Aikan A/S muni ekki verða yfir viðmiðunarfjárhæðum. Að síðustu er áréttað að sú lausn sem kærendur bjóði í sorpmálum sé ekki sambærileg við lausn Aikan A/S og henti varnaraðila ekki.
IV
Varnaraðilinn Aikan A/S tekur undir sjónarmið varnaraðilans Sorpu bs. um að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kærunefnd móttók kæruna. Þá er byggt á því að Aikan lausnin sé einstök á ýmsan hátt borið saman við aðrar leiðir til að meðhöndla lífrænan úrgang. Aikan lausnin sé sú eina á markaðnum sem geri bæði gas og jarðvegsbæti í einu og sama vinnsluferlinu. Fyrir þessari vinnsluaðferð hafi Aikan A/S einkaleyfi. Önnur „Dry AD kerfi“ séu þannig að færa þurfi efni milli vinnslusvæða, en í Aikan lausninni fari gas- og jarðgerðin fram í einni einingu.
V
Í máli þessu liggur fyrir að hinn 18. febrúar 2014 tilkynnti varnaraðili á útboðsvef Evrópusambandsins þá ætlan sína að ganga til samninga án undanfarandi útboðsauglýsingar við Aikan A/S um notkun tæknilausnar fyrirtækisins og tæknilega ráðgjöf vegna fyrirhugaðrar byggingar gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi. Var tilkynning þessi birt til þess að fullnægja áskilnaði 1. og 3. mgr. 100. gr. b. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 18. gr. laga nr. 58/2013, en af ákvæðum þessum leiðir að samningur verður ekki lýstur óvirkur þótt hann hafi verið gerður án útboðstilkynningar, ef innkaup eru talin heimil án undangenginnar birtingar útboðstilkynningar, kaupandi hefur birt tilkynningu í samræmi við fyrrnefnda 3. mgr. 100. gr. b. þess efnis að hann hyggist gera samning um innkaup og samningur hefur verið gerður að loknum 10 daga biðtíma frá opinberri birtingu tilkynningar. Gerir ákvæði þetta kaupanda kleift að tryggja sig fyrir hugsanlegri óvirkni samnings, sem hann er í góðri trú um að heimilt sé að gera án útboðstilkynningar, þar sem fyrirtækjum á viðkomandi markaði gefst þá tækifæri til að fá leyst úr lögmæti fyrirætlunar kaupanda fyrir þar til bærum úrlausnaraðilum. Berist hins vegar engin kæra til kærunefndar á biðtíma er kaupanda þannig heimilt að gera samning án þess að hann þurfi að óttast að slíkur samningur verði síðar lýstur óvirkur samkvæmt 100. gr. a. laganna.
Af 2. tölulið 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup leiðir að upphaf kærufrests, þegar höfð er uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, skal miða við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Af þessu leiðir að tilkynning samkvæmt 1. og 3. mgr. 100. gr. b. er ekki ætlað að marka upphaf kærufrests, heldur útilokar hún einungis að samningur verði lýstur óvirkur ef gerð hans er borin undir kærunefnd eftir birtingu tilkynningar. Gat birting framangreindrar tilkynningar 18. febrúar 2014 því ekki markað upphaf kærufrests þannig að kæra í þessu máli sé of seint fram komin.
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Ekki verður fallist á það með varnaraðilum að kærendur hafi vitað eða mátt vita um fyrirhugaða samningsgerð varnaraðila við varnaraðilann Aikan A/S vegna umfjöllunar í dagblaðsgreinum eða grein sem birtist á erlendri vefsíðu um uppbyggingu gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi. Þá verður ekki talið að kærendum hafi mátt vera kunnugt um fyrirhugaða samningsgerð vegna fundargerðar stjórnarfundar varnaraðila 12. maí 2014 sem eingöngu mun hafa verið birt á vefsíðu hans og Reykjavíkurborgar. Að síðustu verður ekki heldur ráðið af tölvupóstsamskiptum forsvarsmanna aðila 26. ágúst 2014 að kærendur hafi þá haft vitneskju um fyrirhugaða samningsgerð.
Samkvæmt öllu framangreindu eru ekki efni til þess að vísa máli þessu frá kærunefnd þar sem kærufrestur sé liðinn.
A
Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili stefnir að því að gera verksamning um byggingu gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt 2. mgr. 27. gr. laganna er heimilt, þegar samningum um verk er skipt upp í fleiri samninga sem gerðir eru samtímis, að gera einstaka samninga án útboðs fyrir allt að 20% af samanlagðri heildarfjárhæð samnings. Í a-lið 1. mgr. 79. gr. laganna, sem á við um innkaup varnaraðila, er hins vegar kveðið á um að verðgildi þess hluta verksamnings sem gerður er án útboðs samkvæmt 2. mgr. 27. gr. laganna skuli ekki vera hærri en jafngildi einnar milljónar evra. Leiðir af þessu að hver einstakur samningur, sem stefnt er að því að gera án útboðs, má ekki nema hærri fjárhæð en einni milljón evra og þá að því tilskildu að samanlagt verðmæti samninganna fari ekki yfir 20% af samanlögðu verðmæti allra fyrirhugaðra samninga. Er það varnaraðila að sýna fram á að þessum skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt.
Í máli þessu liggur ekki fyrir hvaða fjárhæð varnaraðili hyggst greiða Aikan A/S eða öðrum ráðgjöfum, sem varnaraðili hyggst semja við án útboðs á grundvelli framangreinds ákvæðis, að öðru leyti en því að varnaraðili hefur lýst því yfir að ekki munu verða inntar af hendi greiðslur umfram þær viðmiðunarfjárhæðir sem áður greinir. Að mati nefndarinnar felur slík einhliða yfirlýsing kaupanda, sem ekki er studd gögnum eða útreikningum, ekki í sér fullnægjandi sönnun fyrir því að framangreindum skilyrðum sé fullnægt. Þá verður að horfa til þess að þau samningsdrög sem liggja fyrir í málinu fela meðal annars í sér að hluti þóknunar Aikan A/S á að felast í tímagjaldi fyrir unnar klukkustundir starfsmanna þess í þágu varnaraðila. Hefur varnaraðili enga tilraun gert til þess að leggja mat á endanlegan kostnað samkvæmt breytilegum þáttum samninga, svo sem þeim sem hér um ræðir.
Að mati nefndarinnar er óhjákvæmilegt að líta einnig til þess að samkvæmt uppfærði samantekt Mannvits 2. apríl 2014 um samanburð tæknilausna ríkir veruleg óvissa um hver sé endanlegur heildarkostnaður vegna framkvæmdarinnar. Liggur þannig ekkert fyrir um það við hvaða fjárhæð beri að miða samkvæmt 2. mgr. 27. gr. laga um opinber innkaup.
Með hliðsjón af öllu framangreindu hefur varnaraðili hvorki sýnt fram á með viðhlítandi hætti að virði einstakra samninga muni verða undir einni milljón evra né að samanlagt virði þessara samninga sé undir 20% af heildarvirði þeirra innkaupa sem hér um ræðir. Er því ekki fullnægt skilyrðum 2. mgr. 27. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 79. gr., laga um opinber innkaup, svo að heimilt sé að semja við Aikan A/S án útboðs.
B
Í málinu hefur varnaraðili lagt á það áherslu að það sé ekki á forræði hans hvernig hann tekur á móti sorpi heldur sé ákvörðun um þetta alfarið í höndum eigenda hans, þ.e. sveitarfélaga á höfuðborgarsvæðinu. Þar sem fyrir liggi að þessir aðilar hyggist ekki beita sér fyrir því að lífrænn úrgangur frá heimilum verði flokkaður sérstaklega hljóti fyrirhuguð gas- og jarðgerðarstöð að þurfa að geta tekið á móti óflokkuðum úrgangi. Sé fallist á þetta sé sú lausn sem Aikan A/S býður sú eina sem komi til greina, enda geri allar aðrar lausnir ráð fyrir forflokkun sorps í einni eða annarri mynd.
Eins og áður greinir eiga fyrirætlanir varnaraðila um byggingu gas- og jarðgerðarstöðvar sér langan aðdraganda. Í skýrslu ráðgjafa um meðhöndlun lífræns úrgangs og urðunarstaði frá júní 2007, sem unnin var í þágu svæðisáætlunar 43 sveitarfélaga um meðhöndlun úrgangs, segir að ekki virðist muna miklu í kostnaði hvort flokkun heimilisúrgangs verði tekin upp eða ekki. Þá kemur fram að hagkvæmast sé talið að velja blandaða lausn jarðgerðar, gasgerðar, orkuhleifs og brennslu þar sem gert sé ráð fyrir urðun utan höfuðborgarsvæðisins. Í skýrslunni er í sérstökum kafla fjallað um forvinnslu sorps og ýmsa möguleika við flokkun án þess að rætt sé sérstaklega um kosti eða nauðsyn þess að slík flokkun þurfi yfirhöfuð ekki að fara fram.
Í sameiginlegri svæðisáætlun um meðhöndlun úrgangs 2009 til 2020, sem varnaraðili stóð að ásamt þremur öðrum sorphirðufyrirtækjum sveitarfélaga, segir að stefnt sé að því að draga úr myndun úrgangs, auka endurnýtingu og endurnotkun, en meðhöndla lífrænan úrgang með umhverfisvænum og hagkvæmum gas- og jarðgerðarstöðvum eins og fært er. Jafnframt kemur fram að það felist í stefnunni að framleiða eigi brenni eða brenna brennanlegum úrgangi til að nýta orkuna í stað orku úr innfluttu jarðefnaeldsneyti og til að auka nýtingu urðunarstaða. Fram kemur að fyrirhugað sé að sem fyrst rísi gasgerðarstöð í Álfsnesi án þess að vikið sé að því hvort slík stöð eigi að geta tekið á móti og unnið óflokkaðan úrgang.
Í skýrslu Mannvits 1. mars 2013 um samanburð tæknilausna kemur fram að varnaraðili hafi falið ráðgjafafyrirtækinu að kanna fýsileika þess að setja upp gasgerðarstöð í Álfsnesi. Kanna hafi átt samsetningu og magn úrgangs sem hentað gæti til slíkrar vinnslu, ræða tekjumöguleika, gera grein fyrir búnaði til gasgerðar og meta kostnað. Í þriðja kafla skýrslunnar eru ýmsar forsendur raktar, meðal annars hvaða samsetning heimilis- og rekstrarúrgangs henti til gasgerðar. Í fimmta kafla skýrslunnar er veitt yfirlit yfir gasgerðarstöðvar, helstu lausnir reifaðar sem og kostir þeirra og gallar. Er í kaflanum sérstaklega vikið að svonefndu lotuvinnsluferli. Þá er í sérstökum undirkafla rakin lausn Aikan A/S sem skilgreind er sem tveggja þrepa lotuvinnsluferli byggt á innseytlun. Helstu kostir þessarar lausnar eru í skýrslunni taldir vera mikið rekstraröryggi, möguleikar á því að meðhöndla mismunandi úrgang á mismunandi vegu þannig að afköst ferlisins séu hámörkuð, þörf sé lítillar formeðhöndlunar á úrgangi og lítill kostnaður sé við flutning efna.
Í sjötta kafla skýrslu Mannvits kemur fram að aflað hafi verið tilboða í gasgerðarstöð í Álfsnesi sem geri ráð fyrir eins þrepa þurr- eða votvinnsluferli. Þess er þó getið að nokkrir framleiðendur hafi ekki viljað gera tilboð á þessu stigi málsins en lýst yfir áhuga á því að taka þátt í útboði ef til þess kæmi. Er þessum sex lausnum því næst lýst í skýrslunni. Sjöundi kaflinn ber heitið „fýsileikakönnun“ og eru þar bornir saman ólíkir kostir. Í samantekt kaflans eru sjö kostir bornir saman í töflu og segir í meginmáli að taflan gefi til kynna að hagstæðasti kosturinn fyrir óflokkaðan heimilis- og rekstrarúrgang ásamt öðrum lífrænum úrgangi sé Aikan stöð.
Í samkomulagi eigenda varnaraðila 25. október 2013 er í 1. gr. fjallað um fyrirhugaða gas- og jarðgerðarstöð í Álfsnesi. Í grein 1.1 segir að móttaka og forvinnsla heimilisúrgangs eigi að fara fram í Gufunesi. Þá kemur fram í grein 1.2 að meðhöndlun lífræns úrgangs eigi að fara fram samkvæmt ströngum skilyrðum sem talin eru upp í sjö liðum. Þar er hins vegar ekki vikið að því að gengið sé út frá því að stöðin í Álfsnesi geti tekið við óflokkuðu heimilissorpi. Í uppfærðri samantekt skýrslu Mannvits 2. apríl 2014 segir að með tilliti til fjárfestingar, rekstrarkostnaðar og afsetningar afurða sé það mat ráðgjafa að hagkvæmasti kosturinn fyrir varnaraðila sé Aikan stöð til meðhöndlunar á blönduðum heimilis- og rekstrarúrgangi, ásamt lítilli eins þrepa votvinnslu til hliðar.
C
Það er á forræði varnaraðila að skilgreina þarfir sínar, enda sé gætt málefnalegra sjónarmiða og jafnræðis fyrirtækja. Það er þess vegna ekki í valdi nefndarinnar að hagga mati varnaraðila á því hvaða kröfur eru gerðar til eiginleika fyrirhugaðrar gas- og jarðgerðarstöðvar, svo sem hvort hún á að geta tekið við óflokkuðu heimilissorpi eða ekki. Andstætt því sem haldið hefur verið fram af varnaraðila undir meðferð málsins bera framangreind gögn hins vegar ekki með sér að varnaraðili hafi, á einhverjum tíma, skilgreint þarfir sínar með þeim afdráttarlausa hætti að fyrirhuguð gas- og jarðgerðarstöð yrði að geta tekið á móti óflokkuðu heimilissorpi. Þvert á móti bendir allur aðdragandi málsins, og þá sérstaklega fyrrgreindar skýrslur Mannvits, til þess að einungis hafi verið litið á slíkan eiginleika sem hugsanlegan kost sem hefði, ásamt ýmsum öðrum atriðum, þýðingu við heildarmat á hagkvæmni.
Það er álit nefndarinnar að við áðurlýstar aðstæður hefði varnaraðila verið rétt að fylgja þeim ferlum laga um opinber innkaup sem ætlað er að tryggja jafnræði og gagnsæi og þar með virka samkeppni í opinberum innkaupum í stað þess að láta fara fram ófullburða útboð á vegum ráðgjafafyrirtækis sem augljóslega gat ekki uppfyllt kröfur laga. Getur varnaraðili ekki borið það fyrir sig nú að sá kostur sem talinn var hagkvæmastur á grundvelli þessa ólögmæta innkaupaferlis, og hann hefur ákveðið að velja á þeim forsendum, sé sá eini sem komi til greina af tæknilegum ástæðum, sbr. b-lið 1. mgr. 33. gr. laga um opinber innkaup.
Svo sem áður greinir er af hálfu varnaraðila á því byggt að sú lausn sem Aikan A/S býður sé sú eina sem geti fullnægt þeirri þörf hans að gera mögulega móttöku óflokkaðs heimilissorps. Undir meðferð málsins hefur verið upplýst að þær stöðvar sem Aikan A/S hefur fram til þessa reist og rekur búa ekki yfir þessum eiginleika. Er því í reynd ráðgert að sú stöð sem varnaraðili hyggst reisa með tækni félagsins í Álfsnesi verði fyrsta sinnar tegundar.
Ef frá eru talin áðurnefnd gögn Mannvits hefur varnaraðili ekkert lagt fram því til stuðnings að önnur fyrirtæki en Aikan A/S geti ekki fullnægt þörf hans. Að mati nefndarinnar getur sú tilboðsöflun sem lá til grundvallar skýrslu ráðgjafafyrirtækisins ekki komið í stað opinberrar auglýsingar þannig að staðreynt hafi verið hverjir á markaði geti boðið fram fullnægjandi lausn. Jafnvel þótt fallist væri á þá málsástæðu varnaraðila að hann hafi með lögmætum hætti lagt til grundvallar innkaupum sínum það ófrávíkjanlega skilyrði að fyrirhuguð gas- og jarðgerðarstöð geti tekið á móti óflokkuðum heimilisúrgangi, hefur því ekki verið sýnt fram á að sú lausn sem Aikan A/S býður sé sú eina sem geti fullnægt þessu skilyrði. Athugast í þessu sambandi að varnaraðila er ávallt óheimilt að hafna tækni sem er jafngild þeirri sem nýtur einkaleyfisverndar, sbr. 9. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup.
Kærandi hefur lagt fram gögn sem benda til þess að ekki sé útilokað að önnur fyrirtæki gætu boðið fram tækni sem fullnægi fyrrgreindri kröfu. Með hliðsjón af því að sú stöð sem varnaraðili hyggst reisa yrði fyrsta sinnar tegundar verða þessi gögn ekki talin ótrúverðug, eftir atvikum þannig að önnur fyrirtæki myndu leitast við að aðlaga sína tækni að umræddri þörf varnaraðila. Í samræmi við almennar reglur verður varnaraðili að bera hallann af skorti af sönnun um þetta atriði.
Samkvæmt öllu framangreindu er ekki á það fallist að fyrirhuguð samningsgerð án undanfarandi útboðsauglýsingar verði réttlætt með stoð í 2. mgr. 27. gr., sbr. a-lið 1. mgr. 79. gr., laga um opinber innkaup eða b-lið 1. mgr. 33. gr. sömu laga. Verður því fallist á kröfu kærenda svo sem nánar greinir í úrskurðarorði.
Eftir úrslitum málsins verður varnaraðilanum SORPU bs. gert að greiða varnaraðilum sameiginlega málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn ein milljón króna. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.
Úrskurðarorð:
Lagt er fyrir varnaraðila, SORPU bs., að bjóða út innkaup vegna kaupa á tæknilausn og tæknilegri ráðgjöf við uppbyggingu fyrirhugaðrar gas- og jarðgerðarstöðvar í Álfsnesi.
Varnaraðili, SORPA bs., greiði kærendum sameiginlega 1.000.000 króna í málskostnað.
Reykjavík, 20. mars 2015.
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson
Ásgerður Ragnarsdóttir