Mál nr. 3/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. febrúar 2020
í máli nr. 3/2020:

Verkís hf.
gegn
Ríkiskaupum
og Þjóðgarðinum á Þingvöllum

Með kæru 30. janúar 2020 kærði Verkís hf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Þjóðgarðsins á Þingvöllum (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21010 „Innheimtuþjónusta fyrir þjóðgarðinn á Þingvöllum“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að útboðið verði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Til vara er þess krafist að „ákvörðun varnaraðila um að hafna því að þeir þjónustuaðilar sem kjósa að nýta núverandi búnað skuli kaupa hann af þjóðgarðinum, á uppreiknuðu kaupverði samkvæmt neysluvísitölu“ verði felld úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að gera slíkar breytingar. Þá er gerð krafa um að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Varnaraðili hóf könnun á því hvaða lausnir væru í boði við innheimtu bílastæðagjalda innan þjóðgarðsins fyrir nokkrum árum. Á þeim tíma taldi varnaraðilinn sig ekki hafa næga þekkingu á þeim búnaði og lausnum sem stæðu til boða og gæti því ekki skilgreint þarfir og kröfur til ákjósanlegrar lausnar með útboðslýsingu. Ákvað varnaraðilinn því meðal annars að setja á laggirnar tilraunaverkefni til skamms tíma til þess að afla þekkingar á mögulegum lausnum og vinna um leið að því að skilgreina þarfir og kröfur til mögulegrar lausnar. Í júní 2018 mun hafa verið gerður samningur við Computer Vision ehf. sem nefndist „Þjónustusamningur vegna tilraunaverkefnisins um sjálfvirkt eftirlit og innheimtu þjónustugjalds vegna ökutækja í Þjóðgarðinum á Þingvöllum“. Samningurinn gilti til 1. júlí 2019 og vart gert ráð fyrir mögulegri framlengingu til 1. október sama ár.

Undirbúningur fyrir hið kærða útboð hófst í júní 2019 með markaðskönnun. Varnaraðilar áttu fundi með ýmsum innlendum aðilum, þar á meðal með kæranda. Hið kærða útboð var auglýst 20. desember 2019. Í útboðinu er óskað tilboða í innleiðingu og rekstur innheimtuþjónustu með einföldu og skilvirku innkaupakerfi sem byggi á myndgreiningu bílnúmera með snjalltækni og snjalltækjum. Í útboðsgögnum kemur fram að allur vélbúnaður sem nýta eigi til eftirlits og gjaldtöku sé í eigu þjóðgarðsins en kjósi bjóðendur að nota ekki fyrirliggjandi búnað, að öllu leyti eða hluta til, skuli þeir útvega annan búnað á eigin kostnað. Meðal þeirra óundanþægu krafna sem gerðar eru til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda er að bjóðandi skuli „geta áhættugreint verkefnið og hafa getu til að meðhöndla þá áhættu“. Þá skulu bjóðendur „hafa reynslu af rekstri sambærilegrar þjónustu sem eru svipuð að umfangi, eðli og flækjustigi, að minnsta kosti 2 ár á síðastliðnum 3 árum“. Á fyrirspurnartíma var meðal annars spurt um túlkun seinni kröfunnar og svöruðu varnaraðilar því að með sambærilegu verki væri „átt við verk þar sem gerðar eru sambærilegar kröfur og í útboðslýsingu til öflunar gagna og þjónustu búnaðar undir krefjandi kringumstæðum svo greiningar, úrvinnslu og framsetningu gagna og almennri þjónustu við kerfið sbr. kröfur til þjónustuborðs“.

Valforsendur eru með þeim hætti að mest er hægt að fá 80 stig fyrir verð og 20 stig fyrir gæði, sbr. grein 1.4.1 í útboðsgögnum. Valforsendunni „gæði“ er annars vegar skipt í allt að 10 stig fyrir vottun starfsemi og allt að 10 stig fyrir „grunn kerfis“ og er þar nánar vísað til „staðfestingu/skjalfestingu bjóðanda á því að virki falboðins kerfis sé hið minnsta 90% byggt á forritum/kerfishlutum sem eru til sölu á almennum markaði“, sbr. grein 1.4.1.2.2 í útboðsgögnum.

Með útboðsgögnum fylgdu upplýsingar um áðurnefnt tilraunaverkefni. Á fyrirspurnartíma var spurt hvort því fyrirtæki sem hefði sinnt framangreindu tilraunaverkefni væri heimilt að taka þátt í útboðinu og töldu varnaraðilar svo vera. Þá var óskað eftir nánari upplýsingum um tilraunaverkefnið sem varnaraðili Ríkiskaup svaraði með eftirfarandi hætti: „Þessi fyrirspurn tengist ekki beint efni útboðsgagna og því ekki ástæða til þess að svara hér. Aftur á móti mætti benda á að beina þessari fyrirspurn til þjóðgarðsins á Þingvöllum.“

Kærandi byggir einkum á því að ekki hafi verið gætt að jafnræði þátttakenda í útboðinu þar sem það fyrirtæki, sem sinnt hafi þjónustu á grundvelli tilraunaverkefnisins, hafð forskot á önnur fyrirtæki. Það fyrirtæki hafi haft aðkomu að því að velja þann vélbúnað sem varnaraðilar hafi þegar sett upp og þekki búnaðinn enda hafi hann verið nýttur í tilraunaverkefninu. Hugbúnaðarlausn þess fyrirtækis sé því að öllum líkindum nú þegar sniðin að þeim vélbúnaði sem er til staðar hjá þjóðgarðinum. Umrætt fyrirtæki muni því ekki þurfa að gera ráð fyrir kostnaði við innleiðingu heldur eingöngu rekstur og sé því í töluvert betri stöðu en aðrir. Kærandi gerir einnig ýmsar athugasemdir við útboðsgögn. Til að mynda sé tilefnislaust að gefa bjóðendum 10 stig fyrir staðfestingu á því að kerfi byggi á forritum/kerfishlutum sem séu til sölu á almennum markaði. Fyrir liggi að sá sem valinn verði muni verða eigandi alls hugbúnaðar og því muni fyrirtækið fjarlægja hann við lok samningstíma. Jafnframt séu sumar hæfiskröfur útboðsins of huglægar og er þar sérstaklega vísað til kröfu um reynslu af rekstri sambærilegrar þjónustu, sem og kröfu um að bjóðendur skuli geta áhættugreint verkefnið.

Varnaraðilar vísa til þess að öllum þátttakendum hafi verið veittar skilmerkilegar upplýsingar um þann búnað sem nýttur sé í dag, tilraunaverkefnið og forsöguna. Þá hafi umrætt verkefni engin áhrif á hið kærða útboð. Verið sé að kalla eftir nýjum lausnum sem tengist ekki fyrri tilraunum til innheimtu. Núverandi búnaður sé fjöldaframleiddur og til sölu á alþjóðamarkaði og því ekki sniðinn að lausn núverandi þjónustuaðila heldur hafi það fyrirtæki sniðið sína lausn að búnaðinum. Búnaðurinn feli ekki í sér tæknilegar hindranir fyrir bjóðendur, en hann sé auk þess lítill hluti af heildarsamningnum þar sem þjónustan sé stærsti hlutinn. Núverandi þjónustuaðili hafi ekki komið að gerð útboðsgagna og því er mótmælt að hann hafi öðlast ólögmætt forskot. Varnaraðilar telja sér óheimilt að meina núverandi þjónustuveitanda þátttöku í útboðinu og taka fram að þeim sé einnig ekki kunnugt um hvort hann hyggist gera tilboð. Varnaraðilar leggja áherslu á að ætlunin hafi verið að hæfiskröfur væru opnar til þess að fleiri bjóðendur en einungis þeir sem bjóði bílastæðalausnir geti tekið þátt.

Niðurstaða
Kærandi byggir á því að brotið hafi verið gegn jafnræði þátttakenda í hinu kærða útboði þar sem það fyrirtæki sem nú sinnir þjónustunni hafi verulegt forskot umfram aðra við gerð tilboðs. Til þess er að líta að opnun tilboða hefur ekki farið fram og liggur því ekki fyrir á þessu stigi hvort viðkomandi fyrirtæki muni gera tilboð. Þá hvílir ekki skylda á varnaraðilum til að lýsa því yfir fyrir fram að fyrirtækið megi ekki taka þátt í útboðinu. Eins og málið liggur fyrir getur krafa um stöðvun innkaupaferlisins því ekki stuðst við þessar röksemdir kæranda.

Kærandi hefur jafnframt gert ýmsar athugasemdir við skilmála útboðsins sem hann telur ólögmæta. Kaupendum í opinberum innkaupum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða skilyrði og kröfur þeir gera til bjóðenda og hvernig valforsendum er háttað. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða skilyrði verða lögð til grundvallar og þessi atriði mega aldrei verða svo óljós að kaupanda séu í raun engar skorður settar við ákvörðun um gildi tilboða. Í hinu kærða útboði er meðal annars gerð krafa um reynslu af rekstri „sambærilegrar þjónustu sem er svipuð að umfangi, eðli og flækjustigi“. Þá er það skilyrði að bjóðendur „geti áhættugreint verkefnið og hafi getu til að meðhöndla þá áhættu“. Umræddar kröfur veita varnaraðilum verulegt svigrúm til mats, en ráðið verður af gögnum málsins að frekari skýringar hafi komið fram á fyrirspurnartíma útboðsins. Með hliðsjón af þeim skýringum og athugasemdum aðila, telur nefndin, eins og mál þetta liggur fyrir, ekki hafa verið leiddar verulegar líkur að því að umræddir skilmálar brjóti í bága við lög eða reglur um opinber innkaup. Að virtum þeim gögnum og athugasemdum sem nú liggja fyrir verður ekki heldur fallist á að verulegar líkur hafi verið leiddar að því að aðrir skilmálar útboðsins, sem kærandi hefur gert athugasemdir við, brjóti gegn lögum eða reglum um opinber innkaup.

Samkvæmt framangreindu verður að hafna kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði stöðvað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Verkís hf., um að stöðva útboð varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Þjóðgarðsins á Þingvöllum, nr. 21010 „Innheimtuþjónusta fyrir þjóðgarðinn á Þingvöllum“, er hafnað.

Reykjavík, 18. febrúar 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir