Mál nr. 1/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17.febrúar 2022
í máli nr. 1/2022:
Terra umhverfisþjónusta hf.
gegn
Ríkiskaupum og
Íslenska gámafélaginu ehf.

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað. Valforsendur.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um að samningsgerð yrði stöðvuð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru 3. janúar 2022 kærði Terra umhverfisþjónusta hf. útboð Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21581 FA auðkennt „Refuse and waste related services“. Kröfugerð kæranda er svohljóðandi: „Terra umhverfisþjónusta óskar eftir að samningsgerð verði stöðvuð þar til niðurstaða kæru liggur fyrr og eftir málsatvikum felli úr gildi fyrrum ákvörðun kaupanda“.

Með tölvupósti kærunefndar útboðsmála 4. janúar 2022 var kæranda tilkynnt að kæra hans fullnægði ekki áskilnaði 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og honum veittur frestur til og með 6. sama mánaðar til að bæta úr, sbr. 3. mgr. sama lagaákvæðis. Kærandi sendi lagfærða kæru til nefndarinnar 6. janúar 2022.

Varnaraðila og Íslenska gámafélaginu ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 13. janúar 2022 krefst Íslenska gámafélagið ehf. þess að kröfum kæranda verði hafnað og að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt. Þá er þess krafist að kæranda verði gert að greiða Íslenska gámafélaginu ehf. málskostnað eða eftir atvikum málskostnað til ríkissjóðs. Með greinargerð 18. sama mánaðar krefst varnaraðili þess að kröfum kæranda verði hafnað og að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn til varnaraðila 24. janúar 2022 og óskaði eftir að tilboðsgögn kæranda og Íslenska gámafélagsins ehf. yrðu afhent nefndinni ásamt fundargerð opnunarfundar og tilkynningu um val á tilboði. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni með tölvupósti 25. sama mánaðar og afhenti umbeðin gögn.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir en málið bíður að öðru leyti efnislegrar úrlausnar.

I

Í lok október 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í þjónustu við endurvinnslu og sorphirðu fyrir A-hluta stofnanir og aðra rammasamningsaðila á stór-höfuðborgarsvæðinu og var útboðið auglýst innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að samið yrði við einn aðila og að útboðið lyti að þjónustu tengdri sorphirðu, endurvinnslu, leigu á gámum/ílátum til flokkunar og söfnunar úrgangs og móttöku spilliefna. Í grein 1.4.1 var gert grein fyrir valforsendum útboðsins og kom þar fram að verð myndi gilda 65% og gæðamat 35%.

Í kafla 1.5 var fjallað um kröfulýsingu og gæðamat varnaraðila. Í grein 1.5.1, sem bar yfirskriftina „vistvæn flutningatæki“, kom fram að lögð væri mikil áhersla á vistvæna flutninga og að bjóðandi lágmarkaði kolefnisspor sitt eins og mikið og kostur væri. Þá sagði að flutningabifreiðar sem yrðu notaðar við þjónustuna skyldu uppfylla Euro-5 kröfur um mengunarvarnir eða vera metanknúin flutningatæki. Í greininni var nánar fjallað um gæðamatshluta útboðsins. Kom þar fram að gæðamati væri skipt í tvennt og gátu bjóðendur fengið allt að 10% fyrir hlutfall flutningabifreiða sem uppfylltu Euro 6 kröfur um mengunarvarnir og allt að 20% fyrir hlutfall metanaksturs flutningstækja bjóðenda. Þá sagði að metið yrði til gæða hlutfall „metanaksturs, eða annarra vistvænna orkugjafa, flutningstækja sem notuð yrðu innan samnings“ og áttu bjóðendur með tilboðum sínum að upplýsa um „hlutfall metan aksturs á móti akstri á eldsneytis (dísel/bensíni) innan stórhöfuðborgarsvæðisins miðað við októbermánuð 2021“. Enn fremur kom fram að metið yrði til gæða „hlutfall aksturs flutningstækja sem notuð eru innan samnings sem uppfylla Euro 6 kröfur um mengunarvarnir“ og áttu bjóðendur með tilboðum sínum einnig að upplýsa um hlutfall aksturs þessara flutningstækja innan stórhöfuðborgarsvæðisins miðað við október 2021. Þá var tekið fram í greininni að bjóðandi hefði allt að 12 mánuði í umbótatíma frá því að samningur hæfist og þar til hann gæti uppfyllt kröfur um vistvæn flutningstæki. Forsendan fyrir slíkri undanþágu var að bjóðandi skyldi sýna fram á að viðeigandi ráðstafanir hefðu verið gerðar til að uppfylla þessar kröfur með staðfestingu á kaupum og áætluðum afhendingartíma frá framleiðanda. Samkvæmt nánari stigagjöf útboðsins gátu bjóðendur fengið 10 stig ef hlutfall aksturs flutningabifreiða sem uppfylltu Euro 6 kröfur um mengunarvarnir væri umfram 35%, 5 stig ef hlutfallið væri á bilinu 21-35% og ekkert stig ef hlutfallið væri 20% eða lægra. Sömu hlutföll giltu um stigagjöf fyrir hlutfall metanaksturs flutningstækja en bjóðendur gátu fengið allt að 20 stig fyrir þann þátt.

Tilboð voru opnuð 1. desember 2021 og samkvæmt opnunarskýrslu bárust tilboð frá tveimur bjóðendum, kæranda og Íslenska gámafélaginu ehf. Tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. nam 14.715.734 krónum en tilboð kæranda 15.966.911 krónum. Með tilkynningu 20. sama mánaðar var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. í útboðinu. Kom þar einnig fram að Íslenska gámafélagið ehf. hefði hlotið 65 stig af 65 mögulegum fyrir verð og 35 stig af 35 mögulegum úr gæðamati.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að Íslenska gámafélagið ehf. uppfylli ekki þær kröfur sem settar hafi verið fram í gæðamatshluta útboðsgagna varðandi hlutfall metanaksturs flutningstækja. Af þessum sökum sé ekki mögulegt að lægstbjóðandi hafi geta hlotið 35 stig af 35 mögulegum í gæðamati. Kærandi segir að lægstbjóðandi eigi ekki neinn búnað í verkið og að gert sé ráð fyrir að fyrir liggi leigusamningur við undirverktaka, Vélamiðstöðina ehf., í samræmi við grein 1.2.13 í útboðsgögnum. Það fyrirtæki sé ekki með á skrá sérsmíðaða bíla fyrir metan frá framleiðendum en eigi á hinn bóginn gamla díselbíla sem uppfylli mengunarkröfur Euro-3 og Euro-4. Þessum bílum hafi verið breytt þannig að þeir geti brennt metani með díselolíu en það sé engin stjórn á því hvenær bíllinn sé að brenna metani eða díselolíu. Þrátt fyrir að þessum bílum hafi verið breytt til að brenna metani, breyti það ekki gerðarviðurkenningu ökutækis.

Varnaraðili byggir að meginstefnu til á því að kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 við umrædd innkaup eða að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðun hans um að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. Framboðnar bifreiðar lægstbjóðanda hafi uppfyllt allar þær kröfur sem gerðar hafi verið til þeirra samkvæmt útboðsskilmálum og hafi ákvörðun varnaraðila um að veita fyrirtækinu fullt hús stiga fyrir gæði verið bæði rétt og lögmæt. Þá hafi tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. verið lægst að fjárhæð og þar með fjárhagslega hagkvæmast samkvæmt valforsendum útboðsgagna. Varnaraðili vísar til þess að Íslenska gámafélagið ehf. hafi skilað inn staðfestingum um að boðin flutningstæki uppfylltu Euro 6 staðla um mengunarvarnir og hafi því hlotið fullt hús stiga fyrir þann þátt útboðsins. Með tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. hafi fylgt skjal þar sem fram hafi komið að hlutfall ökutækja sem nýttu metan sem orkugjafa væri einungis 17%. Með tilboði fyrirtækisins hafi hins vegar einnig fylgt staðfestingar á tveimur nýjum pöntuðum bifreiðum til viðbótar sem hafi báðir verið með vistvæna orkugjafa. Þar með hafi skilyrðum greinar 1.1.5 í útboðsgögnum varðandi umbótatíma verið uppfyllt og því heimilt að taka nýju bílana með í útreikning á áætluðu hlutfalli vistvænna kílómetra á verktíma. Með hliðsjón af þessum nýju bifreiðum hafi áætlað hlutfall vistvænna kílómetra því ekki verið 17% heldur 47% eins og komi fram í tilboðsgögnum Íslenska gámafélagsins ehf. Varnaraðili hafi því verið einnig verið rétt að veita fyrirtækinu fullt hús stiga fyrir þennan lið.

Íslenska gámafélagið ehf. byggir að meginstefnu til á því að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð fyrirtækisins hafi verið rétt enda hafi tilboð þess væri hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar. Íslenska gámafélagið ehf. vísar til þess að samkvæmt útboðsgögnum og meginreglum útboðsréttar sé fyrirtækinu heimilt að taka á leigu af dótturfélagi sínu flutningatæki er uppfylla skilyrði útboðsins og nýta við framkvæmd þjónustunnar. Ekki sé um undirverktöku að ræða, líkt og kærandi geri ráð fyrir, heldur verði þjónustan að öllu leyti framkvæmd af fyrirtækinu og starfsmönnum þess. Þá sé, hvað sem öðru líður, ekki byggt á því af hálfu kæranda að sú aðstaða brjóti í bága við útboðsskilmála og komi þetta því ekki til skoðunar kærunefndar við úrlausn málsins. Íslenska gámafélagið ehf. segir að samkvæmt grein 1.5.1 í útboðsgögnum hafi varnaraðila verið heimilt að líta til tækja sem fyrirtækið hugðist afla yrði tilboði þess tekið í útboðinu og að á meðal tilboðsgagna félagsins hafi verið staðfestingar þessu að lútandi. Þá liggi fyrir að öll flutningatæki fyrirtækisins uppfylli kröfur Euro 6 og sé hlutfall metan og rafmagns 47% og dísels 53%. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hafi því verið rétt ákvörðun og að fullu í samræmi við útboðsskilmála að gefa honum fullt hús stiga fyrir gæðamatið. Þá sé óumdeilt að fyrirtækið hafi átt hagstæðasta tilboðið í verkið og hafi því hlotið 65 stig af 65 mögulegum fyrir verð.

III

Ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Íslenska gámafélagsins ehf. var kynnt kæranda 20. desember 2021 og því hófst 10 daga biðtími daginn eftir, sbr. 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kæra var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 3. janúar 2022. Verður því að miða við að kæra hafi borist að liðnum biðtíma. Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup, en skilja verður málatilbúnað varnaraðila og Íslenska gámafélagsins ehf. með þeim hætti að þeir krefjist þess að þeirri kröfu verði hafnað.

Eins og áður hefur verið rakið var gerð grein fyrir gæðamatshluta útboðsins í grein 1.5.1 í útboðsgögnum. Gátu bjóðendur fengið 10 stig ef hlutfall aksturs ökutækja sem uppfylltu Euro-6 kröfur um mengunarvarnir væri umfram 35% og 20 stig ef hlutfall metanaksturs ökutækja (eða annarra vistvænna orkugjafa) væri umfram 35%. Samkvæmt útboðsgögnum áttu bjóðendur að leggja fram fylgiskjöl sem sýndu fram á þessi hlutföll og skyldu þau miðast við akstur innan stórhöfuðborgarsvæðisins í októbermánuði 2021. Þá sagði einnig í grein 1.5.1 að bjóðandi hefði allt að 12 mánuði í umbótatíma frá því að samningur hæfist og þar til hann gæti uppfyllt kröfur um vistvæn flutningstæki. Forsenda þessa var að bjóðandi sýndi fram á að viðeigandi ráðstafanir hefðu verið gerðar til að uppfylla þessar kröfur með staðfestingu á kaupum og áætluðum afhendingartíma frá framleiðanda.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn bjóðenda. Í tilboðsgögnum lægstbjóðanda var gerð grein fyrir sex ökutækjum sem hann hugðist nýta sér við framkvæmd samningsins. Þar á meðal voru tvö ný ökutæki sem lægstbjóðandi ætlaði að afla innan fyrrgreinds umbótatíma og lagði hann fram staðfestingar þessu tengdu, líkt og var áskilið samkvæmt grein 1.5.1. Varnaraðili tók tillit til þessara nýju ökutækja, sem voru annars vegar rafmagnssendibíll og hins vegar tengiltvinnbíll (e. Plug in hybrid), við stigagjöf í gæðamatshluta útboðsins. Eins og málið liggur fyrir kærunefnd útboðsmála á þessu stigi virðist mega líta svo á að varnaraðila hafi verið heimilt að taka tillit til rafmagnssendibílsins við stigagjöfina, sbr. orðalagið „annarra vistvænna orkugjafa” í grein 1.5.1. Að því leyti sem óvissa kann að vera uppi um hvort að hið sama eigi við um fyrrnefndan tengiltvinnbíll virðist mega leggja til grundvallar að slíkt hefði ekki haft áhrif á endanlega stigagjöf í gæðamatshluta útboðsins. Að þessu gættu og með hliðsjón af tilboðsgögnum lægstbjóðanda að öðru leyti virðist mega miða við að bæði hlutfall aksturs ökutækja sem uppfylltu Euro-6 kröfur um mengunarvarnir og hlutfall metanaksturs ökutækja (eða annarra vistvænna orkugjafa) hafi verið umfram 35%. Virðist því mega leggja til grundvallar að varnaraðila hafi verið rétt að gefa lægstbjóðanda 30 stig af 30 mögulegum fyrir þessa þætti útboðsins. Þá virðist einnig mega miða við að fyrirmæli útboðsgagna standi því ekki í vegi að lægstbjóðandi nýti ökutæki í eigu dótturfélags síns, Vélamiðstöðvarinnar ehf., við framkvæmd samningsins.

Samkvæmt framansögðu og eins og málið liggur fyrir á þessu stigi verður að miða við að kærandi hafi ekki leitt verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila um að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. Með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 þykir því verða að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Terra umhverfisþjónustu hf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Ríkiskaupa, og Íslenska gámafélagsins ehf. í kjölfar útboðs nr. 21581 FA auðkennt „Refuse and waste related services“ er hafnað.

Reykjavík, 17. febrúar 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir