Mál nr. 27/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2010

í máli nr. 27/2010:

Urð og Grjót ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 1. nóvember 2010, kærir Urð og Grjót ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar að hafna tilboði kæranda og ganga til samninga við Hlaðbæ Colas hf. í EES útboði nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða að ganga til samningaviðræðna við Hlaðbæ Colas hf., sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og beini því til Reykjavíkurborgar að taka tilboði kæranda.

Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á framangreindar kröfur gerir kærandi eftirfarandi kröfur:

3.      Að nefndin beini því til kærða að bjóða verkið út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

5.      Í öllum tilvikum er þess krafist að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 9. nóvember 2010 krefst kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 fyrir þann hluta málsins sem nú er til meðferðar.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Þann 14. ágúst 2010 birti kærði auglýsingu um útboð nr. 12475: Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013 Útboð 2, sem birtist í stjórnartíðindum Evrópska Efnahagssvæðisins. Tilboð voru opnuð 5. október 2010. Alls bárust tilboð frá fimm bjóðendum, þeirra á meðal frá kæranda. Kærandi átti næstlægsta tilboð í verkið, eftir yfirferð kærða á fyrirliggjandi tilboðsfjárhæðum, sem leiddu til breytinga á þeim. Þann 8. október 2010 var kærandi krafinn um upplýsingar sem varða fjárhagslegt hæfi hans. Í kjölfar þess skilaði kærandi inn umbeðnum upplýsingum. Þá lagði kærandi fram yfirlýsingu frá ríkisskattstjóra sem að hans mati staðfesti inneign hans hjá embættinu. Á fundi innkauparáðs Reykjavíkurborgar þann 27. október 2010 var samþykkt að taka tilboði Hlaðbæjar Colas hf. sem átti þriðja lægsta tilboðið í verkið, eftir yfirferð kærða á tilboðsfjárhæðum, sem að mati kærða var lægsta gilda tilboðið í verkið. Með bréfi, dagsettu sama dag, var kæranda tilkynnt um þá ákvörðun kærða að vísa frá tilboði kæranda, á þeim forsendum að tilboðið uppfyllti ekki skilyrði um skil á opinberum gjöldum, samkvæmt lið 0.1.3. í útboðsgögnum.

II.

Kærandi greinir frá því að álögð opinber gjöld hans vegna gjaldársins 2009 hafi verið 4.321.643 krónur. Hins vegar nam inneign hans vegna fyrirframgreiðslu opinberra gjalda fyrir sama tímabil 12.881.896 krónur. Kærandi telur sig því eiga ríflega inneign hjá hinu opinbera og hann sé langt frá því að vera í vanskilum. Umrædd opinber gjöld skuldajafnist samkvæmt lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda. Sú skuldajöfnun fór fram þann 29. október 2010 þegar ríkissjóður endurgreiddi kæranda 9.451.566 krónur. Staðfesting frá tollstjóranum í Reykjavík um að kærandi sé í skilum með önnur gjöld liggur einnig fyrir. Telur kærandi það enn frekar styðja við framangreint.

       Kærandi byggir þannig á því að tilboð hans hafi verið gilt og því hafi kærða borið að taka því. Samkvæmt útboðslýsingu hafi bjóðendur ekki mátt vera í vanskilum með opinber gjöld. Þetta hafi í för með sér að ákvæðið geri ráð fyrir því að kröfur séu komnar í vanskil, en geri ekki kröfu um uppgjör á opinberum gjöldum, sem séu eðlisólíkar kröfur. Þetta ákvæði útboðsskilmála byggi á 2. mgr. 47. gr. laga um opinber innkaup sem heimili að útiloka fyrirtæki frá samningi ef fyrirtækið sé í vanskilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Vanskil séu ekki það sama og ógreidd eða útistandandi krafa, heldur eigi það eingöngu við þegar skuld sé ekki greidd á réttum stað eða á réttum tíma, samkvæmt samningi eða lögum.

       Kærandi hafnar því þannig að hann sé í vanskilum með opinber gjöld. Engin slík gjöld hafi verið útistandandi og því síður komin á gjalddaga. Þetta staðfesti yfirlýsingar ríkisskattstjóra og tollstjórans í Reykjavík. Kærandi hafi átt kröfu á hendur hinu opinbera, sem fengist hafi endurgreidd. Jafnvel þótt slíkt skuld teldist vera til staðar, þá hafi slík skuld ekki verið komin á gjalddaga. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 84/2007 nægir vottorð frá þar til bæru stjórnvaldi þessu til sönnunar, sem liggi fyrir í málinu. Þess utan sé kærandi með góða eiginfjárstöðu og skili góðum hagnaði miðað við alla mælikvarða á félag af umræddri stærðargráðu.

        Þá byggir kærandi á því að kærði hafi ekki fullnægt lögbundnum skyldum sínum um andmælarétt þegar ákvörðun var tekin um að vísa tilboði kæranda frá. Kæranda hafi ekki verið gefið færi á því að andmæla ákvörðun kærða eða tjá sig um þau gögn sem kærði aflaði í tengslum við útboðið varðandi stöðu opinberra gjalda. Tilboði kæranda var vísað frá án þess að honum hafi verið gefið færi á því að tjá sig um ný gögn. Af þessum sökum telur kærandi rétt að kærunefnd ógildi ákvörðun kærða um að taka tilboði Hlaðbæjar Colas hf. og beini því til kærða að endurtaka umræddan hluta útboðsferlisins með lögmætum hætti. Kærandi telur verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 og því sé rétt að stöðva samningsgerð.

III.

Kærði byggir á því að hann hafi framkvæmt fjárhagsskoðun á kæranda 11. október 2010. Samkvæmt bréfi frá tollstjóranum í Reykjavík, dags. 11. október 2010, hafi kærandi skuldað 6.664.582 krónur í opinber gjöld. Samkvæmt útskrift úr viðskiptareikningi hjá tollstjóra hafi sú fjárhæð jafnframt verið gjaldfallin og ógreidd. Kærði hafi því engar forsendur haft til að ætla annað en að kærandi væri í vanskilum vegna opinberra gjalda. Kærði greinir frá því að hann hafi jafnframt haft samband til tollstjóra og fengið þennan skilning staðfestan. Af gögnum málsins sé því ljóst að kærandi hafi verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða. Kærði telur að hann hafi ekki getað byggt fjárhagsskoðun sína á atburðum sem síðar komu til og leiðrétt gætu vanskil kæranda.

       Þá hafnar kærði því að andmælaregla hafi ekki verið virt við meðferð málsins. Byggir kærði í fyrsta lagi á því að andmælaregla stjórnsýslulaga eigi ekki við með vísan til 103. gr. laga nr. 84/2007. Þrátt fyrir að almennar ólögfestar meginreglur stjórnsýsluréttarins eigi við þá feli það ekki í sér að andmælaregla eins og hún birtist í stjórnsýslulögum eigi við, jafnvel þótt slíkt hafi verið skilningur kærunefndar útboðsmála. Þá sé það ekki á valdsviði kærunefndar útboðsmála að fjalla um brot gegn öðrum lögum en lögum nr. 84/2007. Þá hafi jafnframt legið fyrir skýr afstaða kæranda til málsins, sem hafi gert það að verkum að óþarft hafi verið að leita eftir áliti hans. Kærði byggir á því að brot á andmælarétti stjórnsýsluréttarins geti ekki leitt til þess að ákvörðun sé stöðvuð á grundvelli laga nr. 84/2007. Þá byggir kærði á því að ekki hafi verið sýnt fram á að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.         

       Í grein 0.1.3 í útboðslýsingu kemur fram að ef bjóðandi sé í vanskilum með opinber gjöld verði ekki gengið til samninga við hann. Í málinu liggja fyrir yfirlýsingar tollstjórans í Reykjavík um skuldastöðu kæranda við ríkissjóð. Í yfirlýsingu 11. október 2010 kemur fram að kærandi skuldi 6.664.582 krónur í opinber gjöld, en í yfirlýsingu, dagsettri degi síðar, kemur fram að kærandi skuldi ekki opinber gjöld. Þá segir í yfirlýsingu 15. sama mánaðar að kærandi sé í engum vanskilum við ríkissjóð með opinber gjöld. Ljóst er að í útboðslýsingu er gerð krafa um að kærandi sé ekki í vanskilum við ríkissjóð. Af framangreindum yfirlýsingum má sjá að kærandi var ekki í vanskilum. Í fyrstu yfirlýsingunni kemur fram að kærandi sé í skuld, en telja verður að slíkt nægi ekki til að vísa tilboði frá heldur verði að liggja fyrir staðfesting tollstjóra á því að kærandi sé í vanskilum. Þar sem slík yfirlýsing liggur ekki fyrir í málinu verður að telja að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Verður því fallist á kröfu kæranda og umrætt innkaupaferli stöðvað í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

Ákvörðunarorð:

Fallist er á kröfu kæranda, Urðar og Grjóts ehf., um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2.

                      Reykjavík, 18. nóvember 2010.

Páll Sigurðsson,

   Auður Finnsdóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,