Mál nr. 41/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. febrúar 2021
í máli nr. 41/2020:
Reykjafell ehf.
gegn
Reykjavíkurborg,
Vegagerðinni og
Smith og Norland hf.

Lykilorð
Kærufrestur. Útboðsgögn. Tæknilegt hæfi. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Kærandi, R, kærði útboð varnaraðila, Re og Ve, um endurnýjun MP stýrikassa. R krafðist þess meðal annars að hið kærða útboð yrði fellt úr gildi og að tilgreindar breytingar yrðu gerðar á skilmálum útboðsins. Þar sem kominn var á bindandi samningur milli Re og Ve annars vegar og SN hins vegar, voru ekki forsendur til þess að fallast á þær kröfur R, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kröfu R um álit á skaðabótaskyldu var jafnframt hafnað þar sem R hafði ekki lagt fram tilboð í hinu kærða útboði og því skilyrðum 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 ekki fullnægt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. september 2020 kærði Reykjafell ehf. útboð Reykjavíkurborgar og Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. 14943 auðkennt „Endurnýjun MP stýrikassa“.

Kærandi krefst þess aðallega að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða að nýju út innkaup á stýribúnaði umferðarljósa. Hið nýja útboð skuli „lút[a] að stýribúnaði í heild sinni og verði án skilyrða um tæknilega eiginleika og búnað frá einum framleiðanda (t.d. miðlægum stýribúnaði, forgangskerfi og kerfunum Sitraffic, STREAM og MOTION frá Siemens) og annarra skilyrða sem leiða til þess að einungis eitt fyrirtæki geti í raun boðið í alla hluta útboðsins“. Til vara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða að nýju út innkaup á stýribúnaði umferðarljósa. Til þrautavara krefst kærandi þess að öll skilyrði útboðsins sem beinast að tækni og búnaði frá einum framleiðanda, t.d. tengingu við miðlægan stýribúnað, forgangskerfi og kerfunum Sitraffic, STREAM og MOTION frá Siemens, verði felld úr útboðsskilmálum. Kærandi krefst þess í öllum tilvikum að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilar greiði málskostnað kæranda.

Í greinargerð varnaraðila Reykjavíkurborgar 14. september 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Hinn 24. september 2020 barst tölvubréf frá varnaraðila Vegagerðinni þar sem sagði að tekið væri undir kröfur og málsástæður varnaraðila Reykjavíkurborgar. Í greinargerð Smith og Norland hf. 14. október 2020 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 1. október 2020 var kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir hafnað.

Kærandi skilaði inn frekari athugasemdum 1. október 2020.

Með erindi til kærunefndar 20. október 2020 krafðist kærandi þess að ákvörðun nefndarinnar 1. október 2020 yrði endurupptekin. Varnaraðili Reykjavíkurborg og Smith og Norland hf. kröfðust þess með bréfum 23. október 2020 að beiðninni yrði hafnað. Með ákvörðun kærunefndar 29. október 2020 í máli nr. 41/2020B var beiðni kæranda um endurupptöku hafnað.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 26. nóvember 2020.

I

Varnaraðilar gerðu tvo samninga sem dagsettir eru 9. júlí 2019, en óundirritaðir, við Smith & Norland hf., annars vegar vegna innleiðingar á nýjum hugbúnaði vegna miðlægrar stýringar umferðarljósa og hins vegar um kaup á vélbúnaði og þjónustu vegna uppfærslu á miðlægri stýringu umferðarljósa.

Hinn 14. október 2019 auglýsti varnaraðili Reykjavíkurborg rammasamningsútboð á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 14356 auðkennt „Rammasamningur um stýribúnað umferðarljósa“. Hinn 5. desember sama ár samþykkti innkauparáð varnaraðilans erindi umhverfis- og skipulagssviðs um að taka tilboðs í því útboði yrði dregin til baka þar sem ákveðið hefði verið að fella útboðið niður og áformað væri að bjóða verkefnið út að nýju, í kjölfar kæru kæranda til kærunefndar útboðsmála í máli nr. 32/2019. Með tölvubréfi varnaraðila Reykjavíkurborgar til bjóðenda 6. desember 2019 var upplýst að öllum tilboðum hefði verið hafnað þar sem komið hefði í ljós að ekki hefði verið gætt að ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup við ákvörðun tilboðsfrests. Tilboðsfresturinn hafi miðast við birtingu auglýsingar útboðsins á vef Reykjavíkurborgar og á utbodsvefur.is þann 11. október 2019, en hefði átt að miðast við birtingu auglýsingar í stjórnartíðindum Evrópusambandsins 15. október 2019. Því hefði opnun tilboða átt að fara fram 15. nóvember 2019 en ekki 11. nóvember 2019.

Hinn 18. ágúst 2020 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð, meðal annars í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, er laut að endurnýjun á MP stýrikössum, þ.m.t. stýrikassa umferðarljósa, skynjara, ljóskera og hnappaboxa. Í grein 2.1.1 í útboðsgögnum var fjallað um þær kröfur sem gerðar voru til boðinna vara. Þar sagði meðal annars að boðnir stýriskassar skyldu geta „tengst miðlægri stýritölvu umferðarljósa (MSU) án vandkvæða yfir OCIT-O 2 eða CANTO 1.3“. Þar sagði jafnframt að þar sem stýrikerfið Motion væri í virkni eða fyrirhugað skyldi vera hægt að „tengja stýrikerfið við samsvarandi kerfi í MSU“. Í grein 2.1.2.1 í útboðsgögnum voru útlistaðar þær almennu kröfur sem gerðar voru til stýrikassa. Þar sagði meðal annars að búnaður stýrikassa skyldi innihalda þau stýriforrit sem kaupandi óskaði eftir hverju sinni. Búnaðurinn sem fylgja skyldi yrði að innihalda tengiviðmót við Sitraffic CANTO 1.3 og möguleika á breytingum með tengingu við OCIT-O 2. Sendibúnaðar til að tengjast við miðlæga stýritölvu umferðarljósa skyldi og fylgja. Þar sagði jafnframt að þegar veita skyldi strætó/neyðarbílum forgang á ljósum þá yrði notast við Sitraffic STREAM. Stýrikassinn skyldi þar af leiðandi vera fær um að taka við R.09 skeytum í gegnum Sitraffic CANTO 1.3. Notagildi og hlutverk kerfisviðmótsins Sitraffic CANTO 1.3 skyldi nýta til fullnustu samkvæmt ábyrgð verkkaupa og skyldi hann sýna fram á að svo væri. Í grein 2.1.2.11 í útboðsgögnum var að finna kröfur til miðlunar en þar sagði meðal annars að stýritæki yrðu að bjóða upp á tilgreinda miðlunarmöguleika, þ. á m. fjarstýringu frá miðstöð um Sitraffic CANTO 1.3. Tekið var fram að forritið mætti endurbæta með OCIT-O 2.

Tilboðsfrestur í hinu kærða útboði var til 22. september 2020 og ráðgert var að opna tilboð samdægurs. Tilboð skyldu gilda í átta vikur frá opnunardegi þeirra. Tilboð voru opnuð 13. október 2020 og barst eitt tilboð frá Smith og Norland hf. Hinn 5. nóvember 2020 samþykkti innkaupa- og framkvæmdaráð varnaraðila Reykjavíkurborgar að ganga að tilboði Smith og Norland hf. Tilkynning til bjóðanda um endanlega samþykkt tilboðsins var send 6. nóvember 2020. Tilkynning þar að lútandi var jafnframt send útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins samdægurs og var birt á Evrópska efnahagssvæðinu 11. nóvember 2020.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðilar hafi ákveðið fyrir fram að kaupa vörur af Smith & Norland hf. áður en stofnað var til hins kærða útboðs. Þannig hafi varnaraðilar keypt lítinn hluta af búnaði við stýringu umferðarljósa beint af Smith & Norland hf. sumarið 2019 án útboðs, í trássi við lagaskyldu. Jafnframt virðist sem að varnaraðilar hafi keypt forgangskerfi frá Siemens, sem Smith & Norland hf. hafi umboð fyrir, án útboðs. Útboðsgögn og valforsendur séu sniðnar að þeim vörum sem Smith & Norland hf. bjóði upp á þannig að allir aðrir bjóðendur séu í raun útilokaðir frá raunhæfri þátttöku í hinu kærða útboði. Þetta hafi Smith og Norland hf. raunar staðfest í málatilbúnaði sínum. Í því samhengi skuli líta til þess að kerfin CANTO og MOTION, sem útboðsgögn áskilja að boðinn búnaður skuli geta tengst, séu frá Siemens. Sömu sögu sé að segja um tengiviðmót við Sitraffic CANTO 1.3 og Sitraffic STREAM, en þau kerfi séu framleidd af Siemens. Engin þörf sé á því að gera slíkar kröfur til boðinna vara auk þess sem sú staða væri þá einvörðungu uppi vegna þess að varnaraðilar höfðu keypt hluta heildarkerfisins beint af Siemens án útboða. Þótt nýta megi opna samskiptastaðalinn OCIT þá þurfi boðnar vörur einnig að geta tengst Sitraffic CANTO og STREAM og MOTION kerfunum frá Siemens. Jafnvel þótt litið væri svo á að aðrir bjóðendur gætu tengst OCIT kerfinu þá mismuni skilmálar hins kærða útboðs engu að síður bjóðendum. Sérstakt leyfi þurfi frá Siemens til þess að geta tengst kerfinu, en ekki hafi þess verið getið í útboðsgögnum að semja þyrfti við einn af bjóðendum hins kærða útboðs um nauðsynleg leyfi til þess að mögulegt væri að leggja fram tilboð. Að auki skekki það möguleika bjóðenda og jafnræði þeirra ef einn bjóðandi getur boðið vörur beint en aðrir bjóðendur þurfi að aðlaga sínar vörur að kerfum annarra fyrirtækja. Háttsemi varnaraðila fari í bága við grundvallarreglu útboðsréttar um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 1. gr. og 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Jafnframt sé tæknilýsing útboðsgagna í andstöðu við 3. og 4. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 þar sem hún leiði til ómálefnalegra hindrana á samkeppni. Óheimilt sé að gera kröfur í útboðsgögnum um að vörur séu af tilteknu vörumerki eða geti tengst slíkum vörum. Sé vísað til staðla eða tækniforskrifta skuli og ávallt fylgja orðalagið „eða jafngildur“, en engin slík ákvæði sé að finna í útboðsgögnum og séu þau því í andstöðu við 5. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Raunar hafi kærandi gengið enn lengra þar sem í grein 2.1 útboðsgagna komi fram að engin frávik frá útboðsgögnum séu leyfð. Sérfræðingur Siemens hafi staðfest að vél og hugbúnaður frá þriðja aðila sem noti Siemens kerfin muni aldrei ná sömu virkni og Siemens búnaður með Siemens kerfunum.

Kærandi telur að framlögð gögn og gangur hins kærða útboðs sýni fram á að enginn annar en Smith og Norland hf. hafi getað tekið þátt í útboðinu. Í fyrsta lagi liggi fyrir staðfesting frá öðrum framleiðanda sambærilegs búnaðar, Cross Zlin, auk yfirlýsingar Swarco Norge AS, þar sem fram komi að kerfið sem útboðsgögnin geri að óundanþægu skilyrði sé þess eðlis að enginn búnaður geti tengst því nema vörur frá Siemens. Í öðru lagi hafi einungis eitt fyrirtæki skilað tilboði í útboðinu, þ.e. Smith og Norland hf., sem bjóði vörur frá Siemens. Í þriðja lagi hafi tilboð Smith og Norland hf. verið nánast nákvæmlega jafnhátt og kostnaðaráætlun varnaraðila, þ.e. 99% af áætluninni.

Kærandi byggir á því að útboðsgögn hafi verið ófullnægjandi. Til þess að koma á samskiptum milli búnaðar frá Siemens og búnaðar annars aðila, þurfi að forrita samskiptagátt til að þýða skilaboð á milli tölva. Til að það sé hægt þurfi að liggja fyrir svokallað API forritunarviðmót. Án þessara upplýsinga sé ekki hægt að bjóða lausn sem uppfylli kröfur hins kærða útboðs. Þar sem API viðmót hafi ekki verið til staðar í hinu kærða útboði hafi útboðsgögn þess ekki veitt öðrum en Siemens raunverulegan möguleika á þátttöku. Frekari upplýsingar hefðu jafnframt þurft að koma fram í útboðsgögnum svo að fleiri bjóðendur gætu tekið þátt, s.s. um „Feature Network control integration with Motion“, Sitraffic Stream, nánari útlistun (Sitraffic STREAM, unknown request), opið API/forritunarviðmót (Open Application Programming interface) og Protocol þurfi að vera skjalfest (the protocol must be documented). Þetta fái raunar stoð í orðsendingum tveggja samkeppnisaðila Siemens, Swarco og Cross, þar sem staðfest sé að nauðsynlegar upplýsingar hafi ekki verið til staðar í útboðinu og hafi því ekki verið hægt að bjóða lausn án þess að tekin væri veruleg áhætta um ófyrirséðan forritunarkostnað. Hvað varði dæmi varnaraðila þar sem búnaður frá Swarco og Siemens hafi getað unnið saman þá verði þeir að sýna fram á að um sambærileg verkefni hafi verið að ræða, þ. á m. að skilyrði hafi verið hin sömu og í hinu kærða útboði. Það hafi á hinn bóginn ekki verið gert.

III

Varnaraðilar byggja á því að kærufrestur kunni að vera liðinn þar sem kærandi hafi nálgast útboðsgögn 18. ágúst 2020 en kæra ekki borist kærunefnd útboðsmála fyrr en 7. september sama ár. Það skoðist í ljósi þess að kæran byggi að mestu leyti á sömu röksemdum og í kærumáli nr. 32/2019. Bein samningskaup varnaraðila sumarið 2019 um uppfærslu á hugbúnaði og vélbúnaði honum tengdum hafi verið heimil þar sem 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 hafi á þeim tíma ekki gilt gagnvart sveitarfélögum, sbr. 4. mgr. 123. gr. sömu laga, auk þess sem kaupin hafi verið í samræmi við ákvæði b. liðar 1. mgr. 39. gr. laganna. Að auki hafi varnaraðilar haft heimild til þess samkvæmt útboðsgögnum útboðs nr. 10603, sem fór fram árið 2005, til þess að gera breytingar á samningi aðila, þ.e. varnaraðila Reykjavíkurborgar og Smith og Norland hf., meðal annars hvað varðar MOTION-stýringu. Heimild til umræddra samningskaupa hafi og verið að finna í e. lið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Að auki hafi samningskaupin verið undir viðmiðunarfjárhæðum fyrir útboðsskyldu fyrir vörusamninga samkvæmt þágildandi reglugerð nr. 178/2018 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup. Því er mótmælt að forsendur og skilyrði hins kærða útboðs hafi verið sniðin að einu fyrirtæki. Stýritölva umferðarljósa sé í einkaeigu varnaraðila og sá búnaður sem keyptur var sumarið 2019 sé hluti af reglubundinni og nauðsynlegri uppfærslu hennar í samræmi við þjónustusamning. Samningskaupin breyti engu hvað varðar kröfur til þeirra stýrikassa sem hið kærða útboð lúti að. Stýrikerfi umferðarljósa hafi verið keypt eftir útboð árið 2005 og hafi verið uppfært og endurnýjað í gegnum árin en samskiptastaðallinn sem stuðst hafi verið við sé óbreyttur, þ.e. OCIT og/eða CANTO. Um sé að ræða kerfi sem fleiri fyrirtæki en Smith og Norland hf. geti tengst, þ. á m. búnaður frá framleiðandanum Swarco sem kærandi lýsi yfir að hann bjóði upp á í kæru sinni. Þekkt sé í evrópskum borgum, svo sem í sambandslandinu Tirol í Austurríki og þýsku borgunum Bremen og Mannheim, að notast sé við Sitraffic Scala stýritölvu sem stýrikassar frá mismunandi framleiðendum geti átt samskipti við. Samskiptastaðallinn OCIT sé opinn og þótt samskiptastaðallinn CANTO stafi frá Siemens þá styðji kerfið við tengingar við stýribúnað umferðarljósa frá öðrum framleiðendum. Þá séu samskiptastaðlarnir öllum aðgengilegir. Búnaður sem geti tengst með CANTO tengingu geti uppfyllt kröfur vegna Stream og Motion hugbúnaðarviðbóta. Búnaður sem geti tengst með Ocit tengingu geti uppfyllt kröfur vegna Motion hugbúnaðarviðbótar. Enginn möguleiki sé fyrir varnaraðila að gera kröfu um aðra samskiptastaðla þar sem fyrirliggjandi staðlar séu forsenda þess að upplýsingar fari réttilega inn í miðlægt stýrikerfi umferðarljósa. Ef einungis einn framleiðandi byði fram stýrikassa og búnað umferðarljósa sem hefðu umrædda samskiptastaðla þá væri fyrir hendi heimild til þess að viðhafa bein kaup í skilningi b. liðar 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016. Yfirlýsing Cross Zlin sem kærandi hafi lagt fram, um að enginn annar búnaður en frá Siemens geti fullnægt skilyrðum útboðsgagna, feli ekki í sér neina staðfestingu á slíku og hafi raunar enga þýðingu. Ekki hafi borist nein fyrirspurn eða ábending frá því félagi meðan á útboðsferlinu stóð. Sú staðreynd að Smith og Norland hf. hafi eitt skilað inn tilboðum í hinu kærða útboði sýni heldur ekki fram á að einvörðungu búnaður frá Siemens uppfylli kröfur útboðsgagna. Búnaður frá Swarco, sem kærandi bjóði upp á, uppfylli umræddar kröfur og sú staðreynd að kærandi hafi ekki tekið þátt í hinu kærða útboði geti ekki skapað honum sterkari stöðu en ella. Jafnframt hafi kostnaðaráætlun hins kærða útboðs verið gerð í samræmi við lög nr. 120/2016 án nokkurrar aðkomu eða áhrifa Smith og Norland hf.

Smith og Norland hf. byggir á því að kjarni umferðarstýringar á höfuðborgarsvæðinu sé móðurtölva í eigu varnaraðila sem hafi verið keypt í kjölfar útboðs árið 2005 og uppsetningu hennar hafi lokið 2009. Jafnan sé vísað til þessa búnaðar sem miðlægrar stýringar umferðarljósa (MSU) en hugbúnaðarhluti hans nefnist Sitraffic Scala. Útstöðvar kerfisins, þ.e. umferðarljós á gatnamótum og stýribúnaður þeirra, hafi haft og eigi enn í samskiptum við Scala og notist við svonefndan OCIT-staðal, sem sé opinn staðall og hafi verið þróaður af og sé í eigu nokkurra fyrirtækja, s.s. Siemens, Swarco AG o.fl. Árið 2016 hafi varnaraðilar bætt við kerfið hugbúnaði frá Siemens, þ.e. Stream. Hann tryggi forgangsakstur sjúkra- og slökkviliðsbifreiða. Í maí 2019 hafi verið ákveðið að bæta Motion-hugbúnaði við Scala, en sá hugbúnaður opni möguleikann á því að umferðarljósakerfið sé alumferðarstýrt. Stýrikassar á gatnamótum tengist nú margir Stream hluta MSU og fyrirhugað sé að hefja prófanir á alumferðarstýrða kerfinu á tveimur svæðum í Reykjavík með því að tengja stýrikassana við Motion hluta MSU og nýta þannig til fulls alla kosti kerfisins. Óhjákvæmilegt skilyrði þessa sé að stýrikassar geti tengst og „talað“ við MSU gegnum Motion og Stream. Aðrir framleiðendur en Siemens geti boðið fram þær vörur sem hið kærða útboð lúti að. Þeir þurfi að afla sér leyfis til tengingar með Canto-staðli við Stream og Motion. Framleiðendur kaupi nauðsynleg leyfi frá Siemens á sanngjörnu verði og nái þannig að bjóða fram vörur sínar sem geti þá „talað“ við MSU. Ekki sé um tæknilegar hindranir að ræða heldur einvörðungu kaup á leyfi til þess að geta tengt útstöðvar gegnum höfundaréttarvarinn hugbúnað Siemens við kjarnabúnaðinn, þ.e. MSU. Siemens sé ekki heimilt að neita að selja slíkt leyfi, þótt samkeppnisaðilar eigi í hlut.

Smith og Norland hf. telur að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn aðalkröfu sinnar. Hún ráðgeri að nýtt útboð skuli ná til stýribúnaðar umferðarljósa í heild sinni, þ.m.t. hugbúnaðarhluta alls kerfisins. Slíkur búnaður hafi þegar verið keyptur og settur upp á margra ára tímabili. Varakröfu kæranda beri að hafna þar sem réttilega hafi verið staðið að hinu kærða útboði. Hvað þrautavarakröfu kæranda áhræri þá verði krafan ekki skilin öðru vísi en svo að kærandi vilji selja sinn búnað, án tillits til þess hvort hann geti tengst og átt í samskiptum við aðra hluta umferðarstýringarkerfisins. Eðli málsins samkvæmt sé slíkt ógerlegt og myndi leiða til óreiðu á gatnamótum enda verði stýrikassar á gatnamótum að geta tengst MSU. Skilyrði hins kærða útboðs um að stýrikassar geti átt í samskiptum við aðra hluta umferðarstýringarkerfsins séu málefnaleg og raunar óhjákvæmileg. Í því ljósi sé útilokað að komist verði að þeirri niðurstöðu að um tæknilegar hindranir sé að ræða í skilningi 49. gr. laga nr. 120/2016. Þá séu framlagðar yfirlýsingar kæranda frá Cross Zlin og Swarco Norge AS þýðingarlausar. Ekki liggi fyrir hvernig hið kærða útboð var kynnt félögunum. Það skoðist og í ljósi þess að Swarco AS í Þýskalandi hafi getað att kappi við Siemens með sölu búnaðar í umferðarstýringarkerfi sem hafi þurft að tengja við fyrirliggjandi búnað frá öðrum framleiðanda.

III

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Í máli þessu reynir á lögmæti útboðsskilmála hins kærða útboðs og telja varnaraðilar að kæran kunni að hafa komið fram að liðnum kærufresti. Útboðsgögn voru aðgengileg við birtingu auglýsingar um útboðið 18. ágúst 2020. Miða verður við að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varða efni þeirra byrjar að líða. Eins og atvikum þessa máls er háttað telur kærunefndin að kæra, sem var móttekin 7. september 2020, hafi borist innan kærufrests.

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem fyrir liggur að bindandi samningur komst á milli varnaraðila og Smith og Norland hf. hinn 6. nóvember 2020 getur nefndin hvorki fallist á kröfur kæranda sem lúta að því að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju né að því að öll skilyrði hins kærða útboðs sem beinist að tækni og búnaði frá einum framleiðanda verði felld úr útboðsskilmálum.

Kærandi krefst þess jafnframt að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Hinar efnislegu reglur um skaðabætur vegna brota á lögunum koma fram í tveimur málsgreinum 119. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laganna er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hafa í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Fram kemur í 3. málsl. 1. mgr. 119. gr. að bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“ Í 2. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup kemur fram að um skaðabætur vegna brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim fari að öðru leyti eftir almennum reglum. Í framkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur tíðkast að einskorða álit um skaðabótaskyldu við bætur samkvæmt 1. mgr. 119. gr., þ.e. við vangildisbótagrunn, þannig að veitt sé álit þess efnis að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði. Það hefur verið rökstutt með vísan til þess að niðurstaða um bætur samkvæmt 2. mgr. 119. gr., eða svonefnda efndabótaskyldu, ráðist af fjölmörgum þáttum sem falla ekki nema að litlu leyti undir verksvið nefndarinnar, sbr. til hliðsjónar úrskurð frá 24. maí 2019 í máli nr. 25/2018. Nefndin telur ekki ástæðu til að víkja frá þeirri grunnreglu hér og því kemur eingöngu til athugunar hvort nefndin telji skilyrðum 1. mgr. 119. gr. vera fullnægt.

Í málinu liggur fyrir að aðeins einn aðili, Smith og Norland hf., skilaði tilboði í hinu kærða útboði. Regla 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 tekur samkvæmt orðanna hljóðan og samkvæmt fyrrnefndum lögskýringargögnum eingöngu til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Þar sem kærandi skilaði ekki tilboði í útboðinu er ótvírætt að hann hefur ekki orðið fyrir slíkum kostnaði. Þegar af þessari ástæðu eru ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit um skaðabótaskyldu varnaraðila og verður þeirri kröfu kæranda því hafnað.

Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Reykjafells ehf., vegna útboðs varnaraðila, Reykjavíkurborgar og Vegagerðarinnar, nr. 14943 auðkennt „Endurnýjun MP stýrikassa“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 15. febrúar 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir