Nr. 422/2018 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 20. desember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 422/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18080016
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 10. ágúst 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Pakistan (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. júlí 2018, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara, sbr. 70. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á Íslandi. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og málið tekið til meðferðar að nýju. Í báðum tilvikum er þess krafist að kærandi fái að dvelja hér á landi þar til tekin hefur verið endanleg ákvörðun í máli hans.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Í gögnum málsins greinir að kærandi hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi og verið synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2017. Kærandi kærði ákvörðunina og 12. desember úrskurðaði kærunefnd útlendingamála að málið skyldi fara aftur til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Hinn 21. desember 2017 ákvað Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd ekki til efnismeðferðar og var sú ákvörðun síðar staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála 6. mars 2018. Þann 15. febrúar 2018 sótti kærandi um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar við Íslending. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. júlí var kæranda synjað um dvalarleyfi. Ákvörðunin var móttekin 27. júlí 2018 og kærði kærandi hana til kærunefndar útlendingamála þann 10. ágúst sl. Kærunefnd hefur borist greinargerð kæranda, dags. 28. ágúst 2018, ásamt fylgigögnum. Í greinargerð, óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar 27. júlí 2018, á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni. Þann 17. september 2018 féllst kærunefndin á að fresta réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar á meðan málið væri til kærumeðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar vísaði stofnunin til 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga en samkvæmt ákvæðinu skuli útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti sækja um leyfið áður en hann komi til landsins og sé honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hafi verið samþykkt. Frá þessu séu undantekningar, t.d. ef umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu eða falli undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 51. gr. sé heimilt að víkja frá skilyrðum 1. mgr. ef umsækjandi sé staddur hér á landi og sé maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem geti verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis. Einungis sé um heimild að ræða en ekki skyldu og geti því Útlendingastofnun tekið ákvörðun um að umsækjandi sem sæki um dvalarleyfi hérlendis á grundvelli hjúskapar eða sambúðar þurfi að yfirgefa landið á meðan umsókn er í vinnslu. Sé það afstaða Útlendingastofnunar að þegar umsækjandi hafi fengið synjun á alþjóðlegri vernd eigi undanþága a-liðar 1. mgr. 51. gr. ekki við nema í undantekningartilvikum. Skuli fyrri stjórnvaldskákvörðun því standa og vera framkvæmd. Vísaði Útlendingastofnun til þess að útlendingur sem hefði fengið synjun á alþjóðlegri vernd væri í ólögmætri dvöl hér á landi. Þá kom fram að samkvæmt 4. mgr. 51. gr. laganna skuli hafna umsókn um dvalarleyfi ef umsækjandi dvelji hér á landi þegar hann leggi fram umsókn án þess að vera undanþeginn því að sækja um dvalarleyfi áður en hann komi til landsins skv. 1. og 2. mgr. sama ákvæðis. Það sama eigi við ef umsækjandi komi til landsins áður en umsókn sé samþykkt. Með vísan til þess hafi kærandi ekki haft heimild til að vera á landinu þegar umsókn hans um dvalarleyfi var lögð fram. Að mati stofnunarinnar séu aðstæður í máli kæranda ekki þess eðlis að undanþágur 51. gr. eigi við. Þar af leiðandi skuli hafna umsókninni á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laganna. Einnig benti Útlendingastofnun á að niðurstaða vegna umsóknar kæranda um dvalarleyfi hefði almennt verið sú sama þótt kærandi hefði dregið til baka umsókn sína um alþjóðlega vernd.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kemur fram að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 7. febrúar 2018 og hafi þau strax leitað til lögmanns eftir aðstoð við umsókn um makaleyfi fyrir kæranda hér á landi. Lögmaðurinn mun hafa aðstoðað kæranda við umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar hjá Útlendingastofnun hinn 15. febrúar 2018. Lögmaðurinn hafi hins vegar látið hjá líða að draga umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til baka og hafi kærunefndin haldið áfram að vinna með kæruna þrátt fyrir hina nýju umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar og kveðið upp úrskurð sinn 6. mars. 2018, en þá hafði dvalarleyfisumsóknin verið til meðferðar á lægra stjórnsýslustigi í þrjár vikur. Þegar synjun Útlendingastofnunar á dvalarleyfisumsókn kæranda lá fyrir 25. júlí 2018 hafi kærandi ekki átt þess kost að yfirgefa landið til að sækja um dvalarleyfi að utan því hann hafi ekki verið með gild ferðaskilríki. Þá sé kærandi ekki lengur umsækjandi um alþjóðlega vernd og því eigi reglur Dyflinnarreglugerðarinnar ekki lengur við um hans mál.
Kærandi byggir kröfu sína á því að hann uppfylli öll skilyrði a-liðar. 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og heyri undir verndarandlagið, þ.e. að koma í veg fyrir að fjölskyldu verði sundrað og því hafi Útlendingastofnun borið að samþykkja umsókn hans um makaleyfi. Einstaklingar sem ekki eigi börn séu fjölskylda í merkingu mannréttindasáttmála Evrópu og rétturinn til að stofna fjölskyldu og eignast börn sé tryggður með 12. gr. sama samnings. Við beitingu heimildar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga verði því ekki einungis horft til hagsmuna kæranda því maki hans sé íslenskur ríkisborgari en svo þröng túlkun ákvæðisins leiði þá einnig til skerðingar á mannréttindum makans. Þá sé rétturinn til fjölskyldu og friðhelgi hennar verndaður með mannréttindasáttmála Evrópu og 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar.
Kærandi fellst á það með Útlendingastofnun að stofnuninni beri ekki skylda til að beita heimild 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga heldur sé hér um heimild að ræða en ekki skyldu. Í forsendum hinnar kærðu ákvörðunar komi fram að það sé afstaða Útlendingastofnunar að undanþága a-liðar 1. mgr. 51. gr. eigi ekki við um einstaklinga sem hafi fengið synjun á alþjóðlegri vernd nema í undantekningartilvikum. Telur kærandi að ákvörðun um það hvort veita skuli undanþágu á grundvelli hjúskapar, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr., sé matskennd stjórnvaldsákvörðun í þeim skilningi að í lögum sé ekki kveðið með tæmandi hætti á um til hvaða sjónarmiða beri að líta til við töku slíkrar ákvörðunar. Í íslenskum stjórnsýslurétti sé almennt við það miðað, þegar stjórnvöldum sé fengið með lögum vald til að taka matskenndar stjórnvaldsákvarðanir, að þau hafi visst svigrúm þegar komi að því að meta þau atriði sem máli skipta við ákvörðunartökuna. Það þýði þó ekki að stjórnvaldið sé með öllu óbundið í ákvörðunartöku sinni enda þurfi ákvarðanir þess ávallt að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum og vera í samræmi við jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar. Byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi með því að setja fyrrnefnda reglu sem ætluð sé að ná til allra þeirra útlendinga sem synjað hafi verið um alþjóðlega vernd nema í undantekningartilvikum, sjálf afnumið hið frjálsa mat sem stofnuninni sé ætlað að fara með samkvæmt 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Sé tilgangur löggjafans með því að eftirláta Útlendingastofnun svigrúm til mats það að stofnuninni sé gert kleift að taka ákvörðun sem henti sem best hag hvers aðila með tilliti til allra aðstæðna. Hafi stofnuninni því verið óheimilt að afnema matið með því að setja fyrrgreinda verklagsreglu sem taka eigi til allra mála, sambærilegra sem ósambærilegra. Styðjist krafa kæranda við þá málsástæðu að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að synja umsókn hans um dvalarleyfi á þessum grunni og því beri að fella ákvörðunina úr gildi og veita honum dvalarleyfi. Þá fari ákvörðun Útlendingastofnunar í bága við 12. gr. stjórnsýslulaga en stofnuninni sé óheimilt að taka íþyngjandi ákvörðun ef hægt sé að ná markmiðinu án þess að íþyngja málsaðila eða þegar ekki verður komist hjá því að taka íþyngjandi ákvörðun beri stofnuninni að velja þá leið sem vægust sé. Þá hafi kærandi og maki hans ríka hagsmuni af því að verða ekki aðskilin á meðan afgreiðslu umsóknarinnar stendur.
Komist kærunefndin að þeirri niðurstöðu að Útlendingastofnun hafi verið rétt að synja umsókn kæranda á grundvelli fyrrgreindar verklagsreglu byggir kærandi á því að hann eigi rétt til útgáfu dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar á grundvelli sérstakra aðstæðna. Eftir að hafa sótt um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga hafi réttarstaða kæranda breyst. Hann sé ekki lengur umsækjandi alþjóðlegrar verndar og því hafi ríkinu brostið heimild til að flytja hann til Þýskalands á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Kæranda sé í dag ómögulegt að ferðast utan til þess að sækja um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar í samræmi við fyrri málslið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga enda hafi hann hvorki gilt vegabréf né sé með heimild til að ferðast yfir landamæri. Við bætist heilsufarssjónarmið því biðin hér á landi, óvissan og samskipti kæranda við fyrri lögmann hafi aukið á kvíða hans og þunglyndi. Eins og meðfylgjandi heilsufarsgögn sýni hafi þunglyndið leikið kæranda svo grátt að hann hafi á tímabilum verið í sjálfsvígshættu. Kærandi byggir kröfu sína á því að aðstæður hans séu þess eðlis að þær eigi undir undantekningartilvik frá fyrrgreindri verklagsreglu Útlendingastofnunar. Í annan stað byggi kærandi kröfu sína á því að sanngirnissjónarmið 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga mæli með því að vikið sé frá skilyrði fyrri málsliðar 1. mgr. 51. gr. laganna og kærandi uppfylli því öll grunnskilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis. Hann búi með eiginkonu sinni hér á landi og flutningur kæranda af heimilinu hafi í för með sér óvissu um framtíð kæranda og eftir atvikum lengd aðskilnaðar hjónanna. Þá ríki óvissa um aðgengi kæranda að læknisaðstoð verði honum gert að yfirgefa landið og áhrif þess á heilsufar hans. Þá sé ótalin sú óvissa sem ríki um öryggi og líf kæranda verði honum gert að snúa til síns heimalands þar sem hann kveðst vera á svokölluðum „hit-list“ hjá Talíbönum.
Loks byggir kærandi kröfu sína á því að umsókn kæranda um dvalarleyfi þann 15. febrúar 2018 hafi falið í sér afturköllun á umsókn hans um alþjóðlega vernd. Kærandi hafi eðli máls samkvæmt ekki getað verið með tvær andstæðar umsóknir í gangi á sama tíma. Með vísan til 22. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 megi einungis gefa út dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs. Þar sem kæranda var ómögulegt að vera bæði umsækjandi alþjóðlegrar verndar og fjölskyldusameiningar á sama tíma hefði kærunefndinni borið að vísa kæru kæranda frá 30. janúar 2018 frá um leið og ný umsókn var komin til afgreiðslu Útlendingastofnunar. Kærandi geti ekki fallist á þær forsendur hinnar kærðu ákvörðunar að ekki hafi skipt máli fyrir réttarstöðu kæranda að umsóknin hans um vernd hafi ekki verið dregin til baka. Með ákvörðun Útlendingastofnunar frá 21. desember 2017 hafi verið ákveðið að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi því verið með leyfi til að vera á landinu þegar hann hafi sótt um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga. Ef fyrri lögmaður kæranda hefði dregið hælisumsóknina til baka eins og kærandi hafi farið fram á hefði hann verið löglegur hér á landi a.m.k. til þess tíma þegar honum var synjað um dvalarleyfi í júlí 2018. Í öðru lagi geti kærandi ekki fallist á að hann hafi með vísan 3. mgr. 42. gr. reglugerðarinnar verið í ólögmætri dvöl hér á landi eftir að honum var synjað um alþjóðlega vernd. Í ljósi þess að réttaráhrifum hafði verið frestað hafi honum verið heimil dvöl hér á landi a.m.k. til 6. mars 2018. Hafi kærunefndinni borið að vísa málinu frá á grundvelli þess að komin væri ný umsókn til meðferðar og megi færa rök fyrir því að kæranda hafi verið heimilt að dvelja hér á landi a.m.k. þar til honum hafi verið synjað um dvalarleyfi þann 25. júlí 2018.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingur sem sæki um dvalarleyfi hér á landi í fyrsta skipti skuli gera það áður en hann komi til landsins og honum sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hafi verið samþykkt. Frá þessu sé heimilt að víkja ef umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu eða sé staddur hér á landi og sé m.a. maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara, sbr. a-liðar 1. mgr. 51. gr.
Í athugasemdum við 1. mgr. 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir að meginreglan við umsókn um dvalarleyfi sé að útlendingur megi ekki vera staddur á Íslandi þegar sótt er um heimild til dvalar í upphafi líkt og fram komi í ákvæði 1. mgr. Þannig sé almennt ekki ætlast til þess að útlendingur sem dvelur hér á landi á grundvelli vegabréfsáritunar sæki um dvalarleyfi á meðan á dvöl stendur nema í sérstökum tilvikum. Sé þetta gert m.a. til að gæta þess að útlendingar gefi upp raunverulegan tilgang fyrir dvöl hér á landi strax í upphafi en reyni ekki að komast fram hjá reglum með því að koma fyrst inn í landið á grundvelli annars leyfis þar sem gerðar séu minni kröfur. Í a- og b- lið málsgreinarinnar sé tilgreint í hvaða tilvikum heimilt sé að víkja frá þeirri meginreglu, svo sem í tilfellum er varða fjölskyldutengsl en slíkt sé gert til að tryggja það að fjölskyldan geti verið sameinuð meðan á málsmeðferð stendur séu þeir fjölskyldumeðlimir komnir til landsins á annað borð.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram sú afstaða stofnunarinnar að þegar aðili máls hafi fengið synjun á alþjóðlegri vernd eigi undanþága a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga ekki við nema í undantekningartilvikum. Kærunefnd leggur þann skilning í rökstuðning Útlendingastofnunar að stofnunin hafi byggt á því að það skipti máli að umsækjandi um dvalarleyfi hafi áður lagt fram annars konar umsókn um heimild til dvalar, þ.e. umsókn um alþjóðlega vernd. Skuli fyrri stjórnvaldsákvörðun Útlendingastofnunar standa og vera framkvæmd.
Eins og að framan greinir sótti kærandi um alþjóðlega vernd og lauk máli hans endanlega á stjórnsýslustigi með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 101/2018 sem kveðinn var upp þann 6. mars 2018. Þar var staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar að synja umsókn kæranda um efnismeðferð, sbr. 36. gr. laga um útlendinga, en í ákvörðuninni var kæranda jafnframt vísað frá landinu, sbr. 106. gr. laga um útlendinga. Þar sem úrskurðurinn hefur öðlast réttaráhrif og hvorki verið afturkallaður né málið tekið upp að nýju telur kærunefnd að hann sé framkvæmdahæfur.
Þrátt fyrir framangreint liggur fyrir að ekkert í orðalagi ákvæðis 51. gr. laganna eða lögskýringargögnum sem styður að önnur sjónarmið eigi að gilda um umsóknir útlendinga, þar sem ákvörðun hefur verið tekin um frávísun en hún hefur ekki komið til framkvæmda, en um einstaklinga sem ekki hafa fengið slíka ákvörðun. Fyrir liggur að kærandi uppfyllir skilyrði a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og er það því mat kærunefndar að ekki sé unnt að hafna umsókn kæranda á þeim grundvelli að hann dvelji hér á landi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Meginmarkmið með stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna á þann hátt að þeir fái skoðun á máli sínu á tveimur stjórnsýslustigum. Að mati kærunefndar er það til hagsbóta fyrir kæranda að Útlendingastofnun leggi efnislegt mat á hvort skilyrði 70. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi í máli hans. Kærandi getur þá eftir atvikum leitað eftir endurskoðun á því mati hjá kærunefnd. Þykir því rétt að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi og leggja fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda til meðferðar á ný.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate shall re-examine the case.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir