Mál nr. 45/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. apríl 2025
í máli nr. 45/2024:
Consensa ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins

Lykilorð
Kærufrestur. Frávísun.

Útdráttur
Málatilbúnaður kæranda, C, var á því reistur að F hefði brotið gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup með því að óska ekki eftir því að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða sinna í rammasamningsútboði F áður en tilboð þeirra voru endanlega samþykkt. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið í lokaathugasemdum C í máli nr. 13/2024, sem varðaði sama útboð, hefði C meðal annars tekið fram að nefndinni væri skylt að óvirkja samninga sem gerðir hefðu verið á grundvelli útboðsins kæmi í ljós að F hefði ekki óskað eftir því að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða sinna. Af athugasemdunum yrði ráðið að C hefði á þeim tímapunkti ekki búið yfir beinni vitneskju hvort F hefði óskað eftir framlengingu á gildistíma tilboðanna. Á hinn bóginn taldi nefndin að C hefði við birtingu úrskurðar í máli nr. 13/2024 þann 24. september 2024 mátt vera ljóst að nefndin myndi ekki aðhafast vegna þessara athugasemda og hann yrði sjálfur að beina fyrirspurn til varnaraðila vegna þeirra. Þrátt fyrir það hefði C látið málið liggja í láginni til 6. nóvember 2024 þegar hann hefði sent fyrirspurn um það sem F hefði svarað greiðlega 11. sama mánaðar. Að þessu og öðru því sem var rakið í úrskurðinum virtu taldi nefndin að C hefði í síðasta lagi mátt vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum innan tveggja vikna frá 24. september 2024. Kæra í máli hefði hins vegar ekki komið fram fyrr en 12. nóvember 2024 en þá hefði 20 og 30 daga kærufrestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 verið liðinn. Var því niðurstaða nefndarinnar að vísa öllum kröfum C frá í málinu en málskostnaður var látinn niður falla.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 12. nóvember 2024 kærði Consensa ehf. (hér eftir „kærandi“) samninga sem voru gerðir í kjölfar rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 21712 auðkennt „Kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum“. Hinn 1. ágúst 2024 tók gildi reglugerð nr. 895/2024, um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sett með heimild í 99. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 16. gr. laga nr. 64/2024. Með reglugerðinni var Fjársýslu ríkisins falin verkefni sem Ríkiskaup höfðu áður með höndum og síðarnefnd stofnun þar með lögð niður að forminu til. Varnaraðili máls þessa er því Fjársýsla ríkisins.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála lýsi samninga varnaraðila við bjóðendur í útboðinu óvirka á grundvelli 115. gr. laga nr. 120/2016. Þá krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laganna og gert að bjóða út innkaupin. Í báðum tilvikum krefst kærandi þess jafnframt að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir sem og hann gerði með greinargerð 19. nóvember 2024. Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Í báðum tilvikum krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Kærandi lagði fram frekari athugasemdir 9. og 12. desember 2024.

I

Útboð varnaraðila nr. 21712 var auglýst 9. febrúar 2024. Í grein 1.1.2 í útboðsgögnum kom fram að gildistími tilboðs/frestur til að taka tilboði væri til 15. júní 2024.

Kærumál vegna umrædds útboðs hafa áður ratað til kærunefndar útboðsmála, sbr. mál nr. 6/2024 og 13/2024 sem lyktaði með úrskurðum nefndarinnar 23. september 2024. Með ákvörðun nefndarinnar 13. júní 2024 í máli nr. 13/2024, sem var tilkynnt aðilum 18. sama mánaðar, hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að innkaupaferli útboðsins yrði stöðvað.

Í lokaathugasemdum sínum í máli nr. 13/2024, dags. 10. júlí 2024, rakti kærandi meðal annars að einungis þremur klukkustundum eftir að aðilum hefði verið tilkynnt um ákvörðun nefndarinnar í málinu hefði varnaraðili sent út tilkynningar um samþykki tilboða. Þá tók kærandi fram samkvæmt grein 1.1.2 í útboðslýsingu hefði frestur til að taka tilboðum runnið út þremur dögum fyrr eða nánar tiltekið 15. júní 2024. Jafnframt rakti kærandi fyrirmæli 3. mgr. 86. gr. og 3. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 og upplýsti að hann hefði engar tilkynningar fengið frá varnaraðila um val tilboða og engar beiðnir um það að gildistími tilboða yrðu framlengdur. Kærandi krafðist þess í athugasemdum sínum að kærunefnd útboðsmála tæki þetta atriði til skoðunar við meðferð málsins og rakti að nefndinni væri skylt að lýsa samningana óvirka eftir 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 kæmi í ljós að varnaraðili hefði sent út tilkynningu um samþykki tilboðs eftir að umrædd tilboð hefðu verið runnin út án þess að óskað hefði verið eftir að bjóðendur framlengdu tilboð sín.

Í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 13/2024 var talið þarflaust að fjalla um framangreindan málatilbúnað kæranda þar sem hann hefði ekki sett fram kröfu um óvirkni samnings.

Kærandi sendi tölvupóst til varnaraðila 6. nóvember 2024 og óskaði þar eftir upplýsingum annars vegar um hvenær tilkynningar um val tilboða hefðu verið sendar út og hins vegar hvenær beiðnir um framlengingu tilboða hefðu verið sendar út hefði það verið gert. Þá óskaði kærandi eftir afritum af slíkum tilkynningum. Varnaraðili svaraði póstinum 11. sama mánaðar og tók meðal annars fram að tilkynning um val tilboða hefði verið send út 30. maí 2024. Þar með hefði varnaraðili tekið afstöðu til tilboðanna og því hafi stofnunin metið sem svo að ekki hafi verið tilefni til þess að óska eftir framlengingu tilboðanna. Jafnframt upplýsti varnaraðili að tilkynning um töku tilboða hefði verið send 18. júní sama ár. Þá afhenti varnaraðili kæranda afrit af þessum tilkynningum.

II

Kærandi tekur fram, líkt og komi fram í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 13/2024, að hann hafi réttilega bent á að einungis þremur klukkustundum eftir að ákvörðun nefndarinnar um að hafna stöðvun útboðsins hafi legið fyrir hafi varnaraðili sent tilkynningu um samþykki tilboða á bjóðendur. Þetta hafi varnaraðili gert þrátt fyrir það að kærandi hafi enga tilkynningu móttekið um val tilboða og enga beiðni móttekið þar sem óskað hafi verið eftir því að bjóðendur framlengdu tilboð sín. Þetta hafi varnaaðili jafnframt gert þótt að skýrt hafi komið fram í skilmálum útboðslýsingar að frestur til að taka tilboðum hafi runnið út þremur dögum fyrr eða nánar tiltekið þann 15. júní 2024.

Í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 13/2024 hafi nefndin tekið fram í þessu sambandi að hún gæti ekki að eigin frumkvæði lýst samning óvirkan heldur væru heimildir nefndarinnar að þessu leyti háðar því að höfð sé uppi krafa þess efnis. Kærandi hafi ekki haft uppi slíka kröfu í málinu og hafi kærunefndinni því þótt þarflaust að fjalla frekar um þennan málatilbúnað kæranda. Miðvikudaginn 6. nóvember 2024 hafi kærandi sent erindi til varnaraðila þar sem óskað hafi verið eftir upplýsingum um töku tilboða í umræddu útboða ásamt upplýsingum um beiðnir um framlengingu tilboða hafi slíkar beiðnir verið sendar á bjóðendur. Erindi kæranda hafi verið svarað mánudaginn 11. nóvember sama mánaðar og samkvæmt svarinu hafi tilkynning um val tilboða verið send út 30. maí 2024 og þar með hafi starfsmenn varnaraðila tekið afstöðu til tilboðanna og því mat stofnunin sem svo að ekki hafi verið tilefni til þess að óska eftir framlengingu tilboðanna.

Kærandi hafni málatilbúnaði varnaraðila eins og hann birtist í svari hans 11. nóvember 2024 að því leyti sem hann samrýmist ekki málatilbúnaði kæranda. Óumdeilt sé í málinu að samkvæmt ákvæði útboðslýsingar nr. 1.1.2 hafi varnaraðili haft frest til 15. júní 2024 til að samþykkja móttekin tilboð. Sömuleiðis liggi fyrir samkvæmt umræddu svari varnaraðila að ekki hafi verið óskað eftir að bjóðendur framlengdu tilboð sín, líkt og hafi verið heimilt samkvæmt 4. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 teljist kaupandi hafa hafnað tilboði ef hann sé búinn að semja við annan aðila, gildistími tilboðs sé liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu tilboðs eða öllum tilboðum hafi verið hafnað formlega. Samkvæmt 3. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 skuli tilboð samþykkt endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og sé þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Með vísan til alls ofangreinds sé óumdeilt að mati kæranda að ákvörðun varnaraðila þess efnis að ganga að tilboðum bjóðenda, tilboðum sem varnaraðili hafi réttilega hafnað samkvæmt 1. mgr. 83. gr., feli í sér að samningar varnaraðila við bjóðendur hafi verið gerðir heimildarlaust án auglýsinga í andstöðu við lög um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016. Í þessu sambandi sé meðal annars vísað í nýlegan úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 47/2023. Kærandi geri sömuleiðis alvarlegar athugasemdir við úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli 13/2024 hvað þetta tiltekna atriði varðar. Byggi sú athugasemd kæranda á þeim sjónarmiðum að kærunefnd útboðsmála hafi margsinnis tiltekið það í úrskurðum sínum að samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi kærunefndin að gæta þess við meðferð mála, að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því.

Þessi sjónarmið kærunefndar útboðsmála komi meðal annars fram í úrskurði hennar í máli 8/2021 þar sem kærunefndin hafi tekið fram að samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga felist það að stjórnvöld séu ábyrg fyrir því að mál séu nægjanlega upplýst áður en þau taki ákvörðun. Þau verði að líta til allra atvika í viðkomandi máli, sem nauðsynlegt sé að upplýsa, til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun og lögum samkvæmt. Það ráðist síðan af eðli stjórnsýslumáls og þeirri réttarheimild sem sé grundvöllur ákvörðunar, en ekki umsókn aðila einni og sér, hvaða upplýsinga þurfi að afla til þess að rannsókn teljist fullnægjandi. Þess megi einnig geta að þessi sjónarmið kærunefndar hafi meðal annars birst í ákvörðun kærunefndar í máli 34/2020 þar sem kærandi hafi verið umsjónaraðili útboðsins. Í málinu hafi ákvörðun kærunefndar byggst á hennar eigin málsástæðu en ekki málsástæðu kæranda og það hafi verið gert án þess að gætt hafi verið að andmælarétti varnaraðila sem að mati kæranda verði að teljast ámælisverð málsmeðferð. Sú staða hafi einnig komið upp í máli kærunefndar nr. 18/2021 þar sem kærandi hafi sömuleiðis umsjónaraðili útboðs. Þar hafi kærunefnd útboðsmála hafnað kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar á eigin málsástæðu, það hafi sömuleiðis verið gert án þess að hugað hafi verið að andmælarétti varnaraðila. Það sé því alveg ljóst að mati kæranda að það sé ákveðið tilefni til að gera athugasemdir við málsmeðferð kærunefndar í þeim málum sem varði kæranda, sé horft til málsmeðferðar kærunefndar í öðrum málum. Málsmeðferð kærunefndar í málum 6/2024 og 13/2024 og upplýsingar í úrskurðum kærunefndarinnar í þessum tilteknu málum séu því miður ekki til þess fallnar að draga úr þessum áhyggjur kæranda.

Í athugasemdum sínum 9. desember 2024 segir kærandi að það sé óumdeilt að hans mati að samkvæmt ákvæðum útboðslýsingar í útboði nr. 21712 hafi verið kveðið á um að tilboð bjóðenda giltu til 15. júní 2024 og að kveðið hafi verið á um það í skilmálum útboðslýsingar að varnaraðili hafi haft sama frest til að taka tilboðum, enda hafi því ekki verið mótmælt af varnaraðila. Þá liggi það sömuleiðis fyrir að varnaraðli hafi ekki óskað eftir að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboðanna, á gildistíma þeirra og varnaraðili hafi sömuleiðis ekki óskað eftir því, eftir að gildistími tilboða hafi runnið úr gildi, að bjóðendur lýstu því yfir að tilboð þeirra væru að nýju gild rétt eins og heimilt sé að gera samkvæmt 4. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt 3. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 skuli tilboð samþykkt endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og sé þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Sömuleiðis sé kveðið skýrt á um það í 1. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 að kaupandi teljist hafa hafnað tilboði ef gildistími tilboðs er liðinn án þess að óskað hafi verið eftir framlengingu tilboðs. Að þessu gættu sé að mati kæranda óumdeilt að innkaupaferli varnaraðila samkvæmt útboði nr. 21712 hafi formlega lokið þann 15. júní 2024 enda hafi á þessum tíma ekkert tilboð verið endanlega samþykkt innan gildistíma þeirra og öllum tilboðum hafi verið hafnað eins og kveðið sé á um samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016.

Líta beri á samþykki varnaraðili, sem sent hafi verið á bjóðendur þann 18. júní 2024, sem nýtt tilboð rétt eins og túlka beri samþykki tilboða sem of seint berast samkvæmt 4. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936 enda hafi frestur varnaraðila til að samþykkja tilboð endanlega, frestur til að taka tilboði, runnið út þremur dögum fyrr eða nánar til tekið 15. júní 2024 og þar með hafi öllum tilboðum verið hafnað. Engu breyti í þessu samband þótt varnaraðili hafi að hans sögn verið búinn að taka afstöðu til tilboðanna á gildistíma með því að senda út tilkynningu um val tilboða á gildistíma tilboðanna. Umrædd tímamörk/frestir tengist ekki fresti til að tilkynna val tilboða eins og kærunefnd hafi réttilega bent á í úrskurði sínum í máli nr. 35/2024. Samkvæmt þessu krefjist kærandi þess að kærunefnd útboðsmála lýsi samninga varnaraðila við bjóðendur í útboði 21712 óvirka á grundvelli 115. gr. laga nr. 120/2016 og að varnaraðila verði gert að sæta viðurlögum samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og gert að bjóða út innkaupin í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup.

Málatilbúnaður varnaraðila í tengslum við frávísun máls með til ákvæða um kærufresti virðist meðal annars byggður á því hvenær útboð 21712 hafi verið auglýst og á þeim sjónarmiðum að kærandi sé með kæru þessari að bæta við málatilbúnað sinn í málum 6/2024 og 13/2024. Kærandi hafni þessum fráleita málatilbúnaði enda tengist kæra þessa máls ekki innkaupaferli nr. 21712 heldur þeim samningum sem varnaraðili hafi gert við stóran hlut bjóðenda í umræddu útboði. Það sé á hinn bóginn rétt athugað hjá varnaraðila að kærandi hafi óskað þess í athugasemdum sínum í máli 13/2024 að kærunefndin kannaði hvort tilkynnt hafi verið um endanlegt samþykki tilboða á gildistíma þeirra. Sú ósk kæranda hafi byggst á því sjónarmiði að kærunefndin ætti að gæta þess við meðferð málsins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að málið væri nægjanlega upplýst áður en ákvörðun yrði tekin í því. Kærunefnd útboðsmála hafi á hinn bóginn ákveðið að kanna þetta atriði ekki og geri kærandi réttilega athugasemdir við þá ákvörðun nefndarinnar í þessu máli. Óumdeilt sé að þetta atriði hafi ekki verið upplýst við meðferð nefndarinnar í máli 13/2024. Þá sé óumdeilt að varnaraðili hafi með ólögmætum hætti ákveðið að senda ekki tilkynningar á kæranda í tengslum við útboð 21712 á þeim grundvelli að ákvörðun varnaraðila um höfnun tilboðs hafi verið endanleg. Þetta hafi orðið til þess að kærandi hafi hvorki fengið upplýsingar um hvort varnaraðili hafi réttilega óskað eftir framlengingu á gildistíma tilboða né upplýsingar um það hvort tilkynningar um val tilboða hafi almennt verið sendar á bjóðendur eða ekki. Þessar upplýsingar hafi ekki legið fyrir fyrr en varnaraðili svaraði erindi kæranda 11. nóvember 2024 eða einungis degi áður en að kæra þessa máls var lögð fram.

Málatilbúnaður varnaraðila þess efnis að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni í máli sé ótrúlegur að mati kæranda. Byggist málatilbúnaður varnaraðila meðal annars á að kærandi setji sig í hlutverk eftirlitsaðila með kæru sinni sem sé að mati varnaraðila algjörlega fráleitt. Kærandi bendi hins vegar réttilega á þá staðreynd að samningar varnaraðila við bjóðendur í útboði 21712 byggist ekki á lögákveðnu innkaupaferli og því séu lögvarðir hagsmunir aðila ekki skilyrði kæru eins og kveðið sé á um í 2. mgr. 105. gr. laga um opinber innkaup. Þess utan sé óumdeilt að kærandi hafi lögvarða hagsmuni í málinu og nægi þar að vísa í kærur og athugasemdir kæranda í málum 6/2024 og 13/2024. Úrskurðir kærunefndar í málum 6/2024 og 13/2024 breyti sömuleiðis engu þegar komi að þessu atriði enda sé fjölmargt í þeim úrskurðum sem nauðsynlegt sé að bera undir dómstóla að mati kæranda. Það hvort það verði gert liggur vonandi fyrir á allra næstu misserum.

Af málatilbúnaði varnaraðila megi sömuleiðis ætla að hann geri sér sömuleiðis ekki grein fyrir því að samkvæmt núgildandi lögum sé eftirlit og aðhald með opinberum innkaupum að meginstefnu í höndum einkaaðila og að þannig sé það almennt innan EES. Það sé með ólíkindum að varnaraðili opinberi slíka vanþekkingu á grundvallarfyrirkomulagi eftirlits og aðhaldi með opinberum innkaupum eins og raun beri vitni í greinargerð hans í máli þessu. Málatilbúnaður varnaraðila þess efnis að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda til að greiða málskostnað sem renni til ríkissjóðs, meðal annars á þeim forsendum að háttsemi kæranda sé alvarlegt inngrip inn í starfsemi varnaraðila málsins þar sem kærandi hafi lagt fram 4 kærur vegna sama útboðs, séu fráleitar að mati kæranda. Varnaraðili standi á bakvið fjölda útboða sérhvert ár og þótt að kærandi geti gert margvíslegar athugasemdir við framkvæmd þeirra þá hafi kærandi einungis kært eitt þeirra og það hafi verið útboð nr. 21712. Kærandi hafi einungis lagt fram tvær kærur en ekki fjórar eins og varnaraðili reyni að halda fram. Beiðni um endurupptöku sé ekki kæra og kæra þessi sé ekki tengd útboði nr. 21712 heldur samningum þeim sem varnaraðili hafi gert við bjóðendur þess útboðs. Að sömu aðilar hafi kært sama innkaupaferli oftar en einu sinni sé margþekkt þegar horft er til baka og megi í því sambandi benda á mál Flugfélagsins Ernis ehf. 2020, mál samtaka framleiðenda frumlyfja 2023 og mál Eimskipafélags Íslands 2009 og allar kærur Logalands á sínum tíma. Kærandi geri sömuleiðis athugasemd við málatilbúnað varnaraðila þess efnis að kærunefnd útboðsmála verði að horfa til þess að kærandi sé lögfræðingur og sérfræðingur á sviði opinberra innkaupa, rétt eins og gert hafi verið í öðrum málum. Fyrir það fyrsta sé kærandi ekki einstaklingur heldur fyrirtæki og sá sem sé í fyrirsvari fyrir kæranda sé ekki kærandi heldur starfsmaður og stofnandi hans. Starfsmönnum varnaraðila sé á hinn bóginn fyrirmunað að átta sig á þessari staðreynd. Sé að mati kæranda þá sömuleiðis rétt að horfa til þess að varnaraðili sé miðlæg innkaupastofnun sem beri ábyrgð á framkvæmd flestra útboða og/eða innkaupaferla hér á landi og í ljósi þess beri að gera enn ríkari kröfur til þeirra þegar komi að framkvæmd opinberra innkaupaferla.

III

Varnaraðili byggir á að frestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 til að bera ákvörðun varnaraðila undir kærunefnd útboðsmála sé liðinn. Ákvæðið sé efnislega óbreytt frá eldri lögum og segir í athugasemdum 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að sérstök rök standi til þess að fyrirtæki bregðist skjótt við ætluðum brotum, ef þau óska eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála verði beitt. Þá sé sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana kaupanda, jafnvel þótt þær kunni að vera ólögmætar og leiða til bótaskyldu. Þykir þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið sé til þess að þau fyrirtæki sem taka þátt í innkaupaferlum búa yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem hér um ræðir.

Við mat á upphafi kærufresta segir enn fremur í 1. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 að miða skuli upphaf frests við birtingu þeirra tilkynninga sem greinir í 1. og 2. mgr. 85. gr. laganna. Ef höfð sé uppi krafa um óvirkni vegna samnings sem gerður hafi verið án undanfarandi útboðsauglýsingar skuli hins vegar miða upphaf frests við birtingu tilkynningar um gerð samnings í stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur um ákvörðun kaupanda um að auglýsa ekki innkaup. Af úrskurðum kærunefndar útboðsmála í málum nr. 6/2024 og 13/2024 sé ljóst að varnaraðili auglýsti útboð nr. 21712 og því skuli miða upphaf frests við það tímamark þegar kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Málatilbúnaður kæranda byggir alfarið á því að varnaraðila hafi ekki verið heimilt að ganga að tilboðum bjóðenda í útboði nr. 21712 þann 18. júní líkt og varnaraðili gerði. Varnaraðili fái ekki betur séð en kærandi telji að kærufrest í málinu beri að miða við svar varnaraðila dags. 11. nóvember 2024. Virðist kærandi þannig halda því fram að hann hafi ekki verið upplýstur um ákvörðun varnaraðila að ganga að tilboðum bjóðenda í útboði nr. 21712 á fyrri stigum málsins. Þetta sé ekki rétt eins og ráða megi af lokaathugasemdum kæranda í máli nr. 13/2024 þar sem kærandi hafi rakið að einungis þremur klukkustundum eftir að tilkynning hafi verið send á aðila málsins hafi varnaraðili sent út tilkynningar um samþykki tilboðs.

Það liggi því í augum uppi að kærandi hafi verið upplýstur um tímamark tilkynningar um töku tilboðs að minnsta kosti frá 10. júlí 2024. Þá hafi kærunefnd útboðsmála birt úrskurð sinn vegna máls 13/2024 þann 24. september 2024 þar sem málatilbúnaði kæranda hafi verið hafnað ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í útboði nr. 21712 hafi verið. Segi þar í A-lið IV. kafla úrskurðarins að kærandi hafi ekki haft uppi kröfu um óvirkni í kæru sinni og geti kærunefnd útboðsmála ekki að eigin frumkvæði lýst samning óvirkan heldur séu heimildir nefndarinnar háðar því að höfð sé uppi krafa þess efnis. Þar sem kærandi hafi ekki haft uppi slíka kröfu í málinu taldi nefndin þarflaust að fjalla frekar um þann hluta í málatilbúnaði hans. Með kæru þessari sé í besta falli hægt að líta sem svo á að kærandi sé í raun að bæta við málatilbúnað sinn til þess að lagfæra kröfugerð sína í fyrra máli nr. 13/2024. Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur kærunefndin túlkað heimildir kærenda til þess að bæta við kröfugerð sína þröngt, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 3/2024.

Kærandi hafi ekki lagt fram neinar útskýringar eða annan rökstuðning um hvers vegna honum hafi ekki verið unnt að leggja fram kröfu um óvirkni samnings fyrr og verði kærandi að bera hallann af því. Með vísan til þessa krefjist varnaraðili þess að kærunefnd útboðsmála vísi kærunni frá í heild sinni.

Telji nefndin að kærufrestir séu ekki liðnir krefjist varnaraðili þess að nefndin vísi málinu engu að síður frá þar sem kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Varnaraðili byggi á því að kærandi setji sig í hlutverk eftirlitsaðila með kæru sinni en að mati varnaraðila séu hagsmunir hans allt of almennir svo þeir geti talist rúmast innan 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 105. gr. laganna hafi þau fyrirtæki sem njóti réttinda samkvæmt lögunum og hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls heimild til að skjóta málum til nefndarinnar. Reglan um lögvarða hagsmuni byggi á því að ekki verði lagt á dómstóla (í þessu tilviki kærunefnd útboðsmála) að leysa úr málefni, sem skipti engu lagalega fyrir aðilana að fá niðurstöðu um. Nefndin geti þannig metið hvort það skipti máli fyrir kæranda að fá úrlausn, en ef svo sé ekki beri að vísa málinu frá nefndinni.

Tilboði kæranda í útboði nr. 21712 hafi verið hafnað með ákvörðun varnaraðila og hafi kærunefnd útboðsmála staðfest þá ákvörðun með úrskurði í máli nr. 13/2024. Þar sem tilboði kæranda hafi verið vísað frá innkaupaferlinu hafi kærandi ekki lögbundin rétt til þess að vera áfram upplýstur um framgang innkaupaferlisins, sbr. 3 mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016. Ákvæðið kveði skýrt á um að kaupendur þurfi einungis að halda upplýstum þeim fyrirtækjum sem hafi ekki verið hafnað eða vísað frá innkaupaferli með endanlegri ákvörðun. Af ákvæðinu verði ekki dregin sú ályktun að með endanlegri ákvörðun sé vísað til úrskurðar kærunefndar útboðsmála en af lestri ákvæðisins sé ljóst að sú sérregla sem komi fram í síðari málsl. ákvæðisins eigi einungis við um ákvörðun um útilokun samkvæmt 68. gr. laga nr. 120/2016. Í ljósi þess sé óeðlilegt að mati varnaraðila ef aðili, sem standi fyrir utan innkaupaferli og þurfi ekki að vera upplýstur um framgang þess, hafi samt sem áður kærurétt vegna innkaupaferlisins. Af lestri 106. gr. og 85. gr. laga nr. 120/2016 telji varnaraðili að lögin geri fremur ráð fyrir því að bjóðendum sem sé hafnað kæri fyrst og fremst ástæðu höfnunarinnar en geti ekki setið að sér höndum og kært niðurstöðu útboðs. Varnaraðili vilji þó vekja athygli á því að lögvarðir hagsmunir geti vaknað til lífsins síðar meir ef nýjar upplýsingar koma í ljós, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 3/2022.

Aðstæður í ofangreindu máli séu þó með allt öðrum hætti en í fyrrnefndu máli. Hér hafi engar nýjar upplýsingar komið fram sem renni stoðum undir þá staðreynd að kærandi hafi lögmæta hagsmuni af kröfum sínum. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2024 hafi nefndin komist að þeirri niðurstöðu að kærandi hafi ekki yfir að ráða þeirri þekkingu sem krafist hafi verið í útboðsgögnunum og þar af leiðandi hafi kærandi ekki haft raunhæfa möguleika á að vera valinn. Með öðrum orðum sé rammasamningurinn sem hafi komist á í kjölfar útboðs nr. 21712 kæranda algerlega óviðkomandi enda starfi hann ekki á þeim markaði sem útboðið varði.

Samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 geti kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð ef kæra sé bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Það sé því ekki áskilið samkvæmt ákvæðinu svo úrskurðað verði um málskostnað að töf verði á innkaupaferlinu. Þar sem bindandi samningur samkvæmt 114. gr. laga nr. 120/2016 sé löngu kominn á liggi fyrir að engin töf verði á innkaupunum. Á hinn bóginn sé kæran bersýnilega tilefnislaus að mati varnaraðila. Varnaraðili veki sérstaka athygli á því að kærandi hafi nú lagt fram fjórar kærur vegna eins og sama útboðsins, ef tekin sé með endurupptökubeiðni kæranda vegna máls nr. 6/2024.

Við mat á því hvort kæran sé tilefnislaus þurfi að leggja mat á tilgang hennar og þess ávinnings sem kærandi hafi mátt vænta ef málið falli honum í vil. Að mati varnaraðila sé óþarfi að fjalla ítarlega um hvort skilyrði óvirkni séu fyrir hendi. Það sé mat varnaraðila að skilyrðin séu bersýnilega ekki uppfyllt en óvirkni er fyrst og fremst ætlað að vera úrræði til að mæta þeirri aðstöðu þegar kaupendur auglýsi ekki innkaup sín í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016. Það sé óumdeilt að útboð nr. 21712 hafi ekki verið auglýst, taka tilboðs hafi ekki verið send út á biðtíma, útboðið hafi hvorki verið gert í andstöðu við ákvæði 5. mgr. 40. gr. né 5. mgr. 41. gr. OIL og að samningurinn hafi verið gerður eftir að kærunefnd útboðsmála hafi komist að þeirri niðurstöðu að skilyrði til stöðvunar innkaupaferlis hafi ekki verið ekki uppfyllt, sbr. ákvörðun kærunefndar útboðsmála nr. 13/2024. Þar með séu skilyrði óvirkni samkvæmt 115. gr. laga nr. 120/2016 ekki uppfyllt. Með sömu rökum megi sjá að skilyrði til þess að leggja á varnaraðila stjórnvaldssekt samkvæmt 118. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki heldur uppfyllt. Með vísan til þessa sé að mati varnaraðila augljóst að kæranda geti ekki dulist að kæra þessi er bersýnilega tilefnislaus.

Í framangreindu samhengi árétti varnaraðili að kærandi sé ekki einungis lögfræðingur, heldur sérfræðingur á sviði opinberra innkaupa sem veiti þjónustu til stofnana og sveitarfélaga á því sviði. Kærandi þekki lagaumhverfi opinberra innkaupa mjög vel og hluti af hans þjónustu sé skriflegur málflutningur fyrir kærunefnd útboðsmála. Sem sérfræðingur á þessu sviði megi kærandi vita að útboðið sé löngu afstaðið, kærufrestir löngu liðnir, enda hafi kæranda verið vísað frá innkaupaferlinu í apríl 2024 og hafi sú ákvörðun verið staðfest af kærunefnd útboðsmála í september sama ár. Þar að auki sé kröfugerð kæranda verulega vanreifuð. Í kærunni sé vegið að starfsháttum kærunefndar útboðsmála og vísað í hina ýmsu úrskurði án sjáanlegra tengsla við útboð nr. 21712 sem er til úrlausnar í þessu máli. Að mati varnaraðila á slík umfjöllun ekki heima í kæru vegna tiltekinna innkaupa. Hafi kærandi almennar athugasemdir við verklag nefndarinnar verður því að vera beint á annan stað en í kæru til nefndarinnar vegna útboðs varnaraðila. Að mati varnaraðila er það bæði óeðlilegt og aðfinnsluvert af hálfu kæranda að nota kæru í tilteknu og afmörkuðu útboði sem vettvang til að setja fram almennar kvartanir. Að mati varnaraðila felur háttsemi kæranda í sér alvarlegt inngrip inn í starfsemi varnaraðila og eykur kostnað varnaraðila að ástæðulausu. Kæruheimildir OIL eru skýrt afmarkaðar við einstök útboð og kærumál eru ekki farvegur fyrir slíkan málflutning. Kæra til kærunefndar útboðsmála verður að vera virkt úrræði sem bjóðendur í opinberum innkaupum geta gripið til telji þeir að á þeim sé brotið í innkaupaferli. Það verður þó að gera þá lágmarkskröfu til kæru að hún byggist á raunverulegu og haldbæru tilefni, enda er nauðsynlegt að tryggja að kærunefndin og kaupendur hafi svigrúm til að sinna hlutverki sínu án þess að þurfa að eyða tíma við tilefnislausar kærur sem draga úr skilvirkni þeirra. Eins og hér sérstaklega háttar til telja varnaraðilar að fullt tilefni sé til þess að úrskurða kæranda til greiðslu málskostnaðar sem rennur í ríkissjóð skv. 3. mgr. 111 gr. OIL.

IV

Varnaraðili byggir á að kæra málsins hafi borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar kemur fram að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þá kemur að kröfu um óvirkni samnings sé heimilt að bera undir nefndina innan 30 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum.

Ákvæði 106. gr. laga nr. 120/2016 á rætur sínar að rekja til 94. gr. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í athugasemdum um 94. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 kom meðal annars fram að í opinberum innkaupum stæðu sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Væri enda sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar. Hafa bæri í huga að fyrirtæki gæti ávallt leitað til almennra dómstóla þótt kærufrestur væri runninn út.

Málatilbúnaður kæranda er á því reistur að varnaraðili hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 með því að óska ekki eftir því að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða sinna í útboði nr. 21712 áður en tilboð þeirra voru endanlega samþykkt með tilkynningu varnaraðila 18. júní 2024.

Svo sem rakið er í kafla I hér að framan lagði kærandi fram lokaathugasemdir sínar í máli nr. 13/2024, sem varðaði fyrrgreint útboð og var rekið á milli aðila þessa máls, þann 10. júlí 2024. Í lokaathugasemdunum rakti kærandi meðal annars að kærunefnd útboðsmála væri skylt að óvirkja þá samninga sem gerðir hefðu verið á grundvelli útboðsins kæmi í ljós að varnaraðili hefði ekki óskað eftir því að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða sinna.

Af fyrrgreindum athugasemdum kæranda verður ráðið að hann hafi á þeim tímapunkti ekki búið yfir beinni vitneskju hvort varnaraðili hefði óskað eftir framlengingu á gildistíma tilboðanna. Á hinn bóginn er rakið í athugasemdunum að varnaraðili hefði sent út tilkynningu um samþykki tilboða einungis þremur klukkustundum eftir að ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 13/2024 hefði verið tilkynnt aðilum auk þess sem kærandi hefði ekki fengið beiðni um framlengingu tilboða frá varnaraðila. Þá liggur fyrir samkvæmt upplýsingum frá kæranda að varnaraðili sendi kæranda tilkynningu um samþykki tilboða 18. júní 2024.

Í stað þess að beina fyrirspurn til varnaraðila um málið þann 10. júlí 2024 kaus kærandi að geta þessa í athugasemdum til kærunefndar í máli nr. 13/2024. Kærunefndin kvað upp úrskurð í því máli 23. september 2024 og var hann birtur aðilum málsins degi síðar. Á þeim tíma mátti kæranda vera ljóst að nefndin myndi ekki aðhafast vegna þessara athugasemda hans og að hann yrði sjálfur að beina fyrirspurn til varnaraðila vegna þessa. Þrátt fyrir það lét hann málið liggja í láginni til 6. nóvember 2024 þegar hann sendi fyrirspurn um það. Þeirri fyrirspurn svaraði varnaraðili greiðlega þann 11. sama mánaðar.

Að framangreindu gættu og að virtum fyrirliggjandi gögnum að öðru leyti mátti kærandi í síðasta lagi vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum innan tveggja vikna frá 24. september 2024. Kæra í málinu kom hins vegar ekki fram fyrr en 12. nóvember 2024 en þá var 20 og 30 daga kærufrestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 liðinn.

Samkvæmt þessu verður öllum kröfum kæranda vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Varnaraðili hefur uppi kröfu um að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þrátt fyrir að öllum kröfum kæranda hafi verið vísað frá eru ekki næg efni til þess að líta svo á að kæra hans hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Þykir því rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Consensa ehf., í máli þessu er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 15. apríl 2025.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir