Mál nr. 11/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. nóvember 2017

í máli nr. 11/2017:

Öryggismiðstöð Íslands ohf.

gegn

Nýjum Landspítala ohf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. apríl 2017 kærði Öryggismiðstöð Íslands ehf. útboð Nýs Landspítala ohf. nr. 20116 auðkennt „Nýr Landspítali við Hringbraut – Götur, lóð og sjúkrahótel.“ Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

          Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Skilaði hann greinargerð af sinni hálfu 19. maí 2017 þar sem aðallega var krafist frávísunar málsins en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Jafnframt var krafist málskostnaðar úr hendi kæranda. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerð varnaraðila 19. júní 2017. Með bréfi kærunefndar útboðsmála 14. september 2017 óskaði nefndin eftir nánari skýringum og upplýsingum frá varnaraðila um tiltekin atriði málsins auk þess sem honum var gefinn kostur á að tjá sig um andsvör kæranda. Jafnframt var Árvirkjanum ehf. gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum sínum vegna málsins. Frekari athugasemdir og gögn bárust frá varnaraðila 25. september 2017. Þá bárust athugasemdir Árvirkjans ehf. með bréfi 3. október 2017. Kæranda gafst jafnframt kostur á að koma sínum lokaathugasemdum að og gerði hann það með greinargerð móttekinni hjá kærunefnd 20. október 2017.

I

Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðili hafi auglýst hið kærða útboð í september 2015. Í útboðsgögnum kom fram að útboðið samanstæði af tveimur meginþáttum, annars vegar vinnu við götur, veitur, tengigöng milli bygginga og jarðvinnu fyrir nýtt sjúkrahótel og hins vegar vinnu við sjúkrahótelið sjálft og hluta jarðvinnu. Um væri að ræða almennt útboð í samræmi við 2. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í kafla 4.4.2 í verklýsingu útboðsgagna var fjallað um aðgangs- og innbrotaviðvörunarkerfi sem sett skyldi upp í sjúkrahótelinu, en þar komu m.a. eftirfarandi kröfur til kerfanna fram:

 „Velja skal aðgangskerfi Sjúkrahótels af sömu gerð og frá sama framleiðanda og þegar hefur verið sett upp á Landsspítalanum í Fossvogi. Skulu kerfin á Sjúkrahóteli og Landsspítala Fossvogi vera samhæfð að öllu leiti [svo].

Samanber leiðbeinandi búnaðarlista í kafla 10. 

Um er að ræða aðgangskerfi sem gert er bæði fyrir víraða og þráðlausa aðgangslesara. Báðir hlutar verði með sameiginlegan gagnagrunn.“

[...]

Samtenging rekstrar- og hótelhluta: Tryggt skal vera að bæði kerfin vinni saman á þann hátt að um sé að ræða sömu aðgangskort og sama gagnagrunn og að þau geti haft samskipti við önnur kerfi með „active direcotry“ samskiptum (sameiginlegur nafnalisti). Verktaki skal ganga frá samtengingu rekstrarhluta hótel hluta með MS SQL tengingu, vegna sameiginlegrar skráningar og umgengni.

[...]

Aðgangskort: Kortin skulu vera 13,56 Mhz nándarkort og uppfylla ISO 14443B2 og ISO15693 staðla. Aðgangskortin skulu vera „combo“ kort. Tvær óháðar örflögur í sama plastkorti. Annar hlutinn verður notaður fyrir víraðar hurðir og prentara og hinn fyrir þráðlausa lása á hótelherbergjum.“

Í 10. kafla verklýsingar var auk þess að finna leiðbeinandi tegundaskrá sem átti að auðvelda bjóðendum að átta sig á því hvernig hönnuðir höfðu hugsað útfærslu verksins, en sérstaklega var minnst á kerfið ICT/SALTO til notkunar fyrir aðgangsstýrikerfi.

          Tilboð í verkið voru opnuð 22. október 2015 og bárust tilboð frá LNS Sögu ehf., nú Munck Íslandi ehf., Íslenskum aðalverktökum hf.,  Jáverki ehf. og Ístaki ehf. Með tilkynningu Framkvæmdasýslu ríkisins 10. nóvember 2015 var ákveðið að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Munck Íslandi ehf., og í kjölfarið var undirritaður samningur 11. nóvember 2015.

          Fyrir liggur að á þessum tíma var Árvirkinn ehf. undirverktaki Munck Íslandi ehf. hvað varðar útvegun og uppsetningu aðgangs- og innbrotaviðvörunarkerfis fyrir sjúkrahótelið. Verður ráðið af gögnum málsins að Árvirkinn ehf. hafi þegar í október 2015 leitað tilboða frá Securitas hf. og kæranda í útvegun kerfisins en aðeins hafi borist tilboð frá Securitas hf., þar sem kærandi hafi ekki talið sig geta útvegað kerfi sem uppfyllti kröfur verklýsingar í útboðinu. Hefur Árvirkinn ehf. upplýst að tilboði Securitas hf. hafi hvorki verið tekið né hafnað á þessum tíma þar sem framkvæmd við byggingu sjúkrahótelsins hafi verið skammt á veg komin.

          Í febrúar 2017, þegar bygging sjúkrahótels var komin vel á veg, var farið að huga að uppsetningu aðgangs- og innbrotaviðvörunarkerfis í bygginguna. Fyrir liggur að kærandi gerði Árvirkjanum ehf. tilboð í útvegun slíks kerfis af gerðinni VingCard/Integrity hinn 3. febrúar 2017. Bera gögn málsins með sér að á þessum tíma hafi aðgangs- og innbrotaviðvörunarkerfið á Landsspítalanum í Fossvogi átt að vera af gerðinni ICT/SALTO, en útboðsgögn gerðu ráð fyrir því að sama kerfið væri nýtt á hinu nýja sjúkrahóteli og á Landspítalanum í Fossvogi og hægt væri að veita aðgang að bæði sjúkrahótelinu og spítalanum með einu aðgangskorti.  

          Af gögnum málsins verður ráðið að 6. febrúar 2017 hafi eftirlitsmaður með byggingu sjúkrahótelsins spurt fulltrúa Landsspítala í Fossvogi hvaða kerfi skyldi nota í hið nýja sjúkrahótel þar sem eftirlitsmaðurinn hafði frétt að spítalinn hefði áhuga á að skipta út ICT/SALTO kerfinu sem fyrir var á spítalanum fyrir VingCard/Integrity. Með tölvupósti 7. febrúar 2017 upplýsti umræddur fulltrúi spítalans eftirlitsmanninn um að samþykkt hefði verið að nota ICT/SALTO kerfi þar sem fundist hefði lausn á því vandamáli að ekki væri hægt að nota eitt aðgangskort að kerfinu. Gögn málsins bera með sér að samdægurs hafi eftirlitsmaður verksins upplýst aðalverktaka Munck Íslandi ehf. að ákveðið hefði verið að nota ICT/SALTO kerfið og daginn eftir hafi aðalverktakinn upplýst undirverktaka sinn, Árvirkjann ehf., um þá ákvörðun. Jafnframt verður ráðið af gögnum málsins að Árvirkinn ehf. hafi borið það undir aðalverktaka 9. febrúar 2017 hvort þeir ættu að reyna fá samþykki fyrir öðru kerfi, væntanlega af gerðinni VingCard/Integrity, og að aðalverktaki hafi talið ekkert því til fyrirstöðu. Fyrir liggur hins vegar að slíkri beiðni var ekki komið á framfæri við varnaraðila eða Landspítala í Fossvogi. Hinn 13. febrúar 2017 kom hins vegar fram formleg beiðni frá aðalverktaka Munk Íslandi ehf. um að nota ICT/SALTO kerfið sem aðgangs- og innbrotaviðvörunarkerfi í sjúkrahótelinu og var sú beiðni samþykkt 21. febrúar 2017 með þeim fyrirvara að kerfið gæti „talað við“ það kerfi sem Landspítalinn væri að nota.

          Með tölvupósti 2. mars 2017 óskaði kærandi eftir því að varnaraðili staðfesti að það aðgangs- og innbrotaviðvörunarkerfi sem valið hefði verið í sjúkrahótelið uppfyllti kröfur verklýsingar í hinu kærða útboði. Með tölvupósti 5. apríl 2017 var upplýst að verkkaupi hefði fallið frá kröfum um samtengingu aðgangskerfis fyrir hótelgesti og aðgangskerfis fyrir sjúkrahótel með því að notuð yrðu tvö aðgangskort í stað eins eins og útboðsgögn höfðu áskilið.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi fallið frá ýmsum kröfum sem komu fram í grein 4.4.2 í verklýsingu útboðsgagna til þess aðgangs- og innbrotavarnarkerfis sem setja skyldi upp. Þannig hafi forsendum útboðsins verið breytt eftir á í því skyni að hægt væri að nota kerfi frá Securitas hf., sem ekki uppfyllti kröfur útboðsgagna. Kærandi hefði að öllum líkindum verið valinn til að útvega kerfið ef kröfur útboðsgagna hefðu frá upphafi  verið með þeim hætti sem þær urðu síðar, þar sem kerfi frá honum hafi uppfyllt allar kröfur útboðsgagna þegar val á kerfi fór fram. Með því að auka kröfurnar á útboðstímanum en lækka þær svo aftur um leið og búið var að taka tilboði hafi útboðsfyrirkomulagið verið misnotað til að útiloka kæranda. Engin lögmæt eða málefnaleg sjónarmið hafi réttlætt að vikið væri með svo verulegum hætti frá ákvæðum útboðsgagna. Varnaraðili hafi því raskað því jafnræði sem eigi að ríkja á milli bjóðenda. Jafnframt hefði kærandi orðið fyrir valinu til samningsgerðar hefði ekki komið til framangreinds brots, enda hefði Árvirkinn ehf. ætlað að nota vörur kæranda. Kæranda gruni að hið samþykkta tilboð hafi hljóðað uppá hærri upphæð en tilboð hans. Kærandi hefði getað boðið lægra verð eða hagað tilboði sínu með öðrum hætti ef legið hefði fyrir við tilboðsgerðina að fallið yrði frá nefndum kröfum. Vegna þessa hafi kærandi misst af hagnaði vegna sölu á vörum til verksins.

            Einnig byggir kærandi á því að svo virðist sem varnaraðili hafi ákveðið fyrirfram að einungis mætti nota kerfi frá samkeppnisaðila kæranda eða svokallað ICT/SALTO kerfi. Það sé skýrt brot á lögum um opinber innkaup enda megi aldrei sníða útboðsskilmála að tilteknu fyrirtæki og útiloka um leið öll önnur. Þeir sem hafi lesið útboðsgögn hafi mátt skilja þau þannig að ekki væri gerð krafa um aðgangs- og innbrotaviðvörunarkerfi að tegundinni ICT/SALTO heldur hafi sú tegund verið nefnd til leiðbeiningar og taka ætti aðrar tegundir til greina ef lausnir þeirra fullnægðu með sambærilegum hætti þeim kröfum sem leitað væri eftir. Ekki hafi verið rétt að skilja útboðsgögnin þannig að þau kvæðu með ólögmætum hætti á um að einungis mætti nota kerfi frá Securitas hf. Hins vegar hafi varnaraðili haldið því fram síðar að hann hafi einskorðað útboðsgögnin við tiltekið kerfi frá Securitas hf. og að engin önnur kerfi kæmu til greina. Það sé brot á lögum um opinber innkaup sem kærandi sé fyrst að fá vitneskju undir rekstri þessa máls hjá kærunefnd.  

            Þá byggir kærandi á því að staða hans sem undirverktaki komi ekki í veg fyrir að hann geti krafist skaðabóta. Aðild að málum fyrir kærunefnd útboðsmála séu ekki takmörkuð við bjóðendur í útboðum heldur geti fyrirtæki kært ætluð brot á lögum um opinber innkaup til nefndarinnar jafnvel þó þau hafi ekki lagt fram tilboð í útboði. Þá sé hið kærða útboð nátengt vali Árvirkjans ehf. á undirverktaka þar sem undirverktakar Ávirkjans ehf. og boðnar lausnir þeirra þurftu að uppfylla allar kröfur útboðsgagna. Þá er því mótmælt að breytingar á verktíma geti ekki átt undir lög um opinber innkaup, heldur einungis breytingar sem gerðar eru á útboðstíma. Einnig vísar kærandi til þess að kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafi byrjað að líða þegar hann hafi fengið vitneskju um brot varnaraðila 5. apríl 2017, þegar varnaraðili hafi sent honum tölvupóst og upplýst að hann hefði fallið frá tilteknum kröfum útboðsgagna. Því sé kæra í máli þessu ekki of seint fram komin.

 III

Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun málsins á því að það heyri ekki undir nefndina. Varnaraðili hafi einungis staðið fyrir hinu kærða útboði en ekki komið nálægt útboði Árvirkjans ehf., sem hafi verið undirverktaki aðalverktaka Munck Íslandi ehf. í verkinu, á kaupum á umræddu aðgangs- og innbrotavarnarkerfi. Eina aðkoma varnaraðila hafi verið sú að halda áfram að nota kerfið ICT/SALTO, þar sem lausn hefði fundist á þeim örðugleikum sem fram höfðu komið á því kerfi, í stað þess að skipta því kerfi út og nota í staðinn sams konar kerfi og kærandi selji. Sú ákvörðun hafi snúið að efnisvali en ekki forsendum eða ákvörðunum tengdum útboði Árvirkjans ehf. eða samningagerð við þá aðila sem útvega skyldu efnið til Árvirkjans ehf. Varnaraðili hafi ekki haft vitneskju um útboð Árvirkjans ehf. Þá hafi umrædd ákvörðun um efnisval verið tekin á verktíma en ekki útboðstíma og því ekki heyrt undir lög um opinber innkaup. Því falli ágreiningur á milli Árvirkjans ehf. og kæranda ekki undir lög um opinber innkaup, einkum með hliðsjón af því að ekki er um opinbera aðila að ræða, vegna viðmiðunarfjárhæða og vegna  þess að samningur Árvirkjans ehf. og Securitas hf. sé ekki samningur um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur skv. 3. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup geri við eitt eða fleiri fyrirtæki. Málið heyri því ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Varnaraðili byggir jafnframt á því að kærandi eigi ekki lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins. Kærandi hafi ekki verið bjóðandi í hinu kærða útboði heldur hafi aðkoma hans falist í möguleika á því að vera undirundirverktaki þess aðila sem var raunverulegur bjóðandi í hinu kærða útboði. Kærandi hafi því ekki málskostsrétt samkvæmt 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þá er jafnframt byggt á því að kærufrestur samkvæmt sömu lögum hafi verið liðinn við móttöku kæru, en hinu kærða útboði hafi lokið með því að gerður var samningur við lægstbjóðanda 11. nóvember 2015. Frestur til að gera athugasemdir í útboðinu hafi því verið löngu liðinn við móttöku kæru.

Varnaraðili byggir einnig á því að hann hafi ekki brotið gegn jafnræðisreglu útboðsréttar. Vissulega sé rétt að viðræður milli varnaraðila og aðalverktaka hafi átt sér stað um breytingu á útfærslu á aðgangsstýringakerfi. Sú vara sem aðalverktaki hafi boðið í upphafi hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna að öllu leyti þar sem ekki hafi náðst full virkni á hótelhluta kerfisins. Hafi því verið leitað leiða til að aðlaga kröfur varnaraðila að því efni sem keypt hafði verið. Þessu hafi fylgt smávægileg tæknileg frávik frá því sem upphaflega hafi komið fram í útboðsgögnum. Þannig hafi verið fallist á að nota tveggja aðgangskorta kerfi í stað þess að um eitt „dual tech“ kort hefði verið að ræða. Um hafi verið að ræða aðlögun tæknilegs eðlis og til þess fallna að leysa vanda sem kom upp við efniskaup. Breytingar hafi verið svo minniháttar að jafnræði gat með engu móti raskast. Þá hafi kærandi ekki rökstutt það með hvaða hætti umræddar aðlaganir á efnisvali höfðu áhrif á hagsmuni hans af tilboði hans til Árvirkjans ehf. Sé því ekki einu sinni haldið fram að þessi aðlögun hafi útilokað hann frá því að gera Árvirkjanum ehf. tilboð. Þessu til viðbótar brjóti óverulegar breytingar á efnisvali á samningstíma ekki gegn jafnræðisreglu. Á samningstíma geti komið upp ýmis vandamál, s.s. auka- og viðbótarverk, sem leysa þurfi með samþykki kaupanda.

Þá byggir kærandi á því að til þess að fyrirtæki eigi rétt á skaðabótum í tengslum við opinber innkaup þurfi það að sanna að það hafi átt raunhæfa mögulega á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Rökstuðningur kæranda bendi til að hin meinta skaðabótaskylda háttsemi hafi átt sér stað við útboð Árvirkjans ehf. en ekki hið kærða útboð. Þá hafi kærandi ekki verið þátttakandi í hinu kærða útboði og hann hefði ekki átt möguleika á að vera valinn enda taki starfsemi kæranda ekki til þeirra verka sem fólust í útboðinu. Varnaraðili hafi ekki komið nálægt því að útiloka kæranda frá því að verða valinn í útboði Árvirkjans ehf. Hann hafi ekki tekið neina ákvörðun um hvaða kerfi ætti að nota, heldur hafi Landspítalinn í Fossvogi í raun gert það, enda hafi átt að vera sama kerfi í sjúkrahóteli og spítalanum samkvæmt ákvæðum útboðsgagna. Engin beiðni um efnissamþykkt um kerfi frá kæranda hafi nokkru sinni komið frá Árvirkjanum ehf. eða aðalverktaka Munck Íslandi ehf. Þvert á móti hafi aðeins komið beiðni um efnissamþykkt frá aðalverktaka um ICT/SALTO kerfið. Varnaraðili hafi því aldrei valið á milli þeirra kerfa sem kærandi bauð eða kerfis Securitas hf. Þá mótmælir varnaraðili því að hann hafi einskorðað útboðsgögn við tiltekið kerfi frá Securitas hf. og engin önnur kerfi hafi komið til greina eins og kærandi haldi fram. ICT/SALTO kerfið hafi aðeins verið nefnt í 10. kafla útboðsgagna til leiðbeiningar. Hins vegar hafi það verið skilyrði í útboðsgögnum að sama kerfi yrði keypt á sjúkrahótel og notað væri á Landsspítalanum. Þetta hafi ekki útilokað önnur kerfi, t.d. hefði spítalinn ákveðið að skipta um kerfi. Þá leggur varnaraðili áherslu á að á útboðstíma geti komið til margs konar breytinga á útboðsgögnum og samningi aðila, meðal annars vegna auka- og viðbótarverka, sem gert hafi verið ráð fyrir í samningi varnaraðila við aðalverktaka. Slíkar breytingar verði að teljast heimilar.

Varnaraðili krefst málskostnaðar úr hendi kæranda þar sem kæran eigi sér enga stoð í lögum um opinber innkaup, hún sé sett fram með villandi hætti og hún sé bersýnilega tilefnislaus.

IV

Í bréfi Ávirkjans ehf. til kærunefndar útboðsmála 1. október 2017 kemur fram að fyrirtækið hafi viljað nota lausn frá kæranda við byggingu sjúkrahótelsins en varnaraðili hafi gert fyrirtækinu ljóst að Landspítalinn hefði ákveðið að nota skyldi kerfi frá Securitas hf. Af þeirri ástæðu hafi Árvirkinn ehf. ekki beðið formlega um efnissamþykkt á lausn kæranda enda hafi fyrirtækið talið það tilgangslaust þar sem ákvæði útboðsskilmála hafi áskilið að Landspítalinn samþykkti undirverktaka.

V

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna samkvæmt 7. mgr. 123. gr. laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007 og reglum settum samkvæmt þeim en meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.

Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 er það hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum. Þá kemur fram í 1. mgr. 105. gr. sömu laga að fyrirtæki, sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls, hafi heimild til að skjóta málum til nefndarinnar. Af orðalagi síðarnefnda ákvæðisins, sem og ummælum í greinargerð með efnislega sambærilegu ákvæði í 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007, er ljóst að heimild til kæru er ekki bundin við það að fyrirtæki sé bjóðandi eða formlegur þátttakandi í opinberum innkaupum. Í máli þessu er því jafnframt haldið fram að varnaraðili hafi með ólögmætum hætti breytt samningi sem komst á eftir útboð sem féll undir lög um opinber innkaup með því að falla frá tilteknum skilyrðum útboðsgagna og með þeirri ákvörðun sinni komið í veg fyrir að kærandi hefði hlotið samning sem undirverktaki um útvegun aðgangs- og innbrotavarnarkerfi í fyrirhugað sjúkrahótel. Verður að telja að kærandi hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn um þennan málatilbúnað sinn og að málið heyri því undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í máli þessu heldur kærandi því fram að varnaraðili hafi einskorðað útboðsgögnin við tiltekið kerfi frá Securitas hf. og engin önnur kerfi hafi komið til greina í andstöðu við reglur um opinber innkaup. Fyrir liggur hins vegar að hið kærða útboð var auglýst í september 2015 og af gögnum málsins verður ráðið að Árvirkinn ehf. hafi leitað tilboða frá kæranda í október það sama ár í aðgangs- og innbrotaviðvörunarkerfi sjúkrahótelsins. Kærandi hefur hins vegar lýst því að hann hafi ekki viljað gera tilboð á þessum tíma þar sem vara hans hafi á þeim tíma  ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna. Því er ljóst að kæranda var kunnugt um hið umdeilda efni útboðsgagna þegar í október 2015. Því var frestur kæranda til að bera efni útboðsgagna undir kærunefnd útboðsmála löngu liðinn við móttöku kæru í máli þessu 24. apríl 2017. Kemur þessi þáttur málsins því ekki til frekari skoðunar. Hins vegar liggur fyrir að kærandi fékk það fyrst staðfest með tölvupósti varnaraðila 5. apríl 2017 að varnaraðili hefði fallið frá ýmsum kröfum útboðsgagna við val á aðgangs- og innbrotakerfi í sjúkrahótelið. Kærufrestur vegna þessa hluta málsins var því ekki liðinn við móttöku kæru. Eru því ekki efni til að vísa máli þessu frá kærunefnd útboðsmála í heild, svo sem varnaraðili krefst.

VI

Af kafla 4.4.2 í verklýsingu útboðsgagna verður ráðið að varnaraðili hafi gert tilteknar lágmarkskröfur til þess aðgangs- og innbrotavarnarkerfis sem setja skyldi upp, en meðal annars skyldi vera hægt að fá aðgang að bæði sjúkrahóteli og spítala með einu og sama aðgangskortinu. Í máli þessu er óumdeilt að varnaraðili féll frá því skilyrði útboðsgagna að einungis skyldi nota eitt kort til aðgangsstýringar og féllst þess í stað á að kaupa kerfi í sjúkrahótelið, svonefnt ICT/SALTO, þar sem nauðsynlegt var að nota tvö kort til aðgangsstýringar. Með því breytti varnaraðili samningi, sem komist hafði á á milli hans og Munck Íslandi ehf. í kjölfar útboðs, sem fram fór í september og október 2015, eftir ákvæðum þágildandi laga um opinber innkaup. Gerði breyting þessi það að verkum að mögulegt var að setja upp kerfi af tegundinni ICT/SALTO sem Securitas hf. bauð, en það kerfi bauð ekki uppá aðgangsstýringu með einu korti, svo sem áður greinir.

Við mat á því hvort framangreind breyting á skilmálum útboðsins hafi brotið gegn jafnræði með ólögmætum hætti, líkt og kærandi heldur fram, verður meðal annars að horfa til þess hvort breytingin hafi verið svo veruleg að nauðsynlegt hafi verið fyrir varnaraðila að hefja nýtt útboð eða viðhafa sérstakt innkaupaferli við þessi tilteknu kaup, sbr. til hliðsjónar e. og f. lið 1. mgr. og 2. og 4. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016. Fyrir liggur að sá hluti tilboðs aðalverktaka, Munck Íslandi ehf., í hinu kærða útboði sem varðaði aðgangs- og innbrotavarnakerfið, nam rétt rúmum 24,5 milljónum króna á meðan kærandi var tilbúinn til að útvega kerfi fyrir um 12,8 milljónir króna, sbr. tilboð hans 3. febrúar 2017. Verðbættar tilboðstölur liggja ekki fyrir í málinu en ljóst er að munurinn á fjárhæð tilboðanna að þessu leyti er einungis örlítið brot af kostnaði við heildarverkið. Nam tilboð aðalverktaka í byggingu sjúkrahótelsins þannig samtals 1.416.599.372 krónum. Eðli eða meginefni samnings varnaraðila og aðalverktaka breyttist ekki við það að varnaraðili félli frá framangreindum skilmálum útboðsgagna um eitt aðgangskort. Þá verður ekki séð að breytingin hefði gert fleiri bjóðendum kleift að taka þátt í hinu kærða útboðsferli eða hún teljist að öðru leyti veruleg þannig að nauðsynlegt hefði verið fyrir varnaraðila að bjóða út verkið að nýju eða viðhafa sérstakt innkaupaferli við kaup á umræddu kerfi. Verður því ekki talið að framangreindar breytingar á samningi varnaraðila og aðalverktaka Munk Íslandi ehf. hafi raskað jafnræði bjóðenda eða undirverktaka eða brotið að öðru leyti gegn ákvæðum laga um opinber innkaup svo sem kærandi heldur fram. Það er því álit kærunefndar að varnaraðili sé ekki bótaskyldur gagnvart kæranda.  

Ekki er tilefni til að verða við kröfu varnaraðila um að kæranda verði gert að greiða málskostnað, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Öryggismiðstöðvar Íslands ehf., um að kærunefnd útboðsmála láti uppi það álit að varnaraðili, Nýr Landspítali ohf., sé skaðabótaskyldur gagnvart vegna útboðs nr. 20116 auðkennt „Nýr Landspítali við Hringbraut – Götur, lóð og sjúkrahótel“, er hafnað.

          Málskostnaður fellur niður.

                                Reykjavík, 28. nóvember 2017.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Stanley Pálsson

                                                                                       Sandra Baldvinsdóttir