Mál nr. 19/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. desember 2017
í máli nr. 19/2017:
Grant Thornton endurskoðun ehf.
gegn
Akureyrarbæ og
Enor ehf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. september 2017 kærði Grant Thornton endurskoðun ehf. útboð Akureyrarbæjar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) auðkennt „Endurskoðun fyrir Akureyrarbæ og tengdar stofnanir hans“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt og ganga til samninga við Enor ehf. „og að varnaraðila verði gert að ganga til samninga við kæranda sem lægstbjóðanda.“ Til vara er þess krafist að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila Akureyrarbæ að bjóða endurskoðunina út að nýju. Þá er þess einnig krafist að kæruefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk þess sem krafist er málskostnaðar.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Akureyrarbær skilaði greinargerð 18. september 2017 þar sem aðallega var krafist frávísunar málsins en til vara að „kærunefnd staðfesti ákvörðun Akureyrarbæjar um ógildi tilboðs kæranda og þá ákvörðun að ganga til samninga við Enor ehf.“ Til þrautavara var þess krafist að „ef kærunefnd felst á að ógilda útboðið, að Akureyrarbæ verði ekki gert að bjóða endurskoðun út aftur.“ Þá var þess einnig krafist að varnaraðila yrði „gert að greiða annars vegar kostnað kæranda við að hafa uppi kæru og hins vegar skaðabætur.“ Ekki bárust athugasemdir frá Enor ehf. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerð varnaraðila 25. október 2017.
Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 2. október 2017 var hafnað þeirri kröfu kæranda að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.
I
Hinn 14. júní 2017 stóð varnaraðili fyrir örútboði innan rammasamnings um endurskoðun þar sem óskað var tilboða í endurskoðun fyrir Akureyrarbæ og tengdar stofnanir bæjarins fyrir rekstrarárin 2017 til og með 2022. Í örútboðsgögnum kom meðal annars fram að óskað væri eftir verktaka til að sjá um endurskoðun samstæðureiknings bæjarins ásamt því að setja upp og endurskoða ársreikninga fyrir ýmis fyrirtæki og sjóði bæjarins. Gert var ráð fyrir því að umfang verkefnisins væri um 650-750 klst. á ári en auk þess væri einhver vinna við ýmis önnur verkefni. Kom fram að samið yrði við það endurskoðendafyrirtæki sem væri með lægsta tilboðið og uppfyllti að öðru leyti kröfur útboðsins eins og þeim var lýst í útboðsgögnum. Af fundargerð opnunarfundar 18. júlí 2017 verður ráðið að tilboð hafi borist frá fimm bjóðendum, þar af hafi tilboð kæranda verið lægst að fjárhæð, en tilboð Enor ehf. næstlægst. Í tilboði kæranda kom fram að forsenda tilboðs hans væri að varnaraðili myndi afhenda tímanlega fullgerðan ársreikning ásamt afstemmingum á öllum helstu liðum ársreikningsins. Með tölvupósti 25. ágúst 2017 tilkynnti varnaraðili að hann hefði metið tilboð kæranda ógilt og hann hefði ákveðið að ganga til samninga við lægstbjóðanda Enor ehf. Með tölvupósti 28. ágúst 2017 óskaði lögmaður kæranda eftir rökstuðningi varnaraðila fyrir því að telja tilboð kæranda ógilt. Með bréfi varnaraðila 30. ágúst 2017 kom fram að þar sem kærandi bauð ekki í annan af tveimur verkþáttum útboðsins, þ.e. að setja upp ársreikninga fyrir fyrirtæki og sjóði bæjarins, heldur eingöngu í endurskoðun samstæðureiknings bæjarins og ársreikninga, hefði tilboðið ekki verið í samræmi við skilmála útboðsins og því verið metið ógilt.
II
Málatilbúnaður kæranda byggir á því að tilboð hans hafi verið í samræmi við lög og útboðsskilmála að því marki sem þeir hafi samrýmst lögum. Kærandi hafi einungis boðið í endurskoðun samstæðureiknings varnaraðila og endurskoðun ársreikninga fyrirtækja og sjóða varnaraðila, en ekki uppsetningu ársreikninga. Því hafi hann tekið fram á tilboðsblaði að það væri forsenda fyrir tilboði kæranda að varnaraðili afhenti fullgerðan ársreikning tímanlega ásamt afstemmingum á öllum helstu liðum ársreikningsins. Ástæðan sé sú að sveitarstjórnarlög nr. 138/2011, einkum 7. mgr. 72. gr., lög nr. 79/2008 um endurskoðendur og siðareglur endurskoðenda, komi í veg fyrir að kærandi, sem mögulegur endurskoðandi varnaraðila, geti tekið að sér að setja upp ársreikninga á sama tíma og hann sé endurskoðandi bæjarins, þar sem að með því væri hlutleysi hans stefnt í hættu. Markmið með 7. mgr. 72. gr. sveitarstjórnarlaga sé að endurskoðandi sveitarfélags sé í reynd og ásýnd óháður sveitarfélaginu og hlutlaus í störfum sínum. Í greinargerð með lögunum komi fram að í ákvæðinu felist að endurskoðandi geti ekki endurskoðað þann ársreikning er hann sjálfur hefur sett upp. Varnaraðila hafi því verið óheimilt að óska eftir því í útboðsskilmálum að aðili sem bjóði í endurskoðun hans annist jafnframt gerð ársreiknings. Þessir útboðsskilmálar brjóti einnig lög um endurskoðendur og siðareglur þeirra. Samkvæmt 13. gr. laga um endurskoðendur skuli Félag löggiltra endurskoðenda setja siðareglur fyrir endurskoðendur sem hljóta skulu staðfestingu ráðherra. Í siðareglunum sé tekið fyrir að fyrirtæki sem annist endurskoðun geti ekki einnig annast gerð ársreikninga, jafnvel þó sérstökum varúðarráðstöfunum gegn hagsmunaárekstrum sé beitt, ef viðskiptavinurinn telst eining tengd almannahagsmunum í skilningi 7. tl. 1. gr. laga um endurskoðendur. Varnaraðili verði að teljast eining tengd almannahagsmunum í skilningi ákvæðisins þar sem hann sé lögaðili í skilningi sveitarstjórnarlaga, stofnaður í þágu almannahagsmuna og hafi skráð verðbréf í kauphöll. Endurskoðendum sé því óheimilt að taka að sér ársreikningagerð fyrir varnaraðila. Kærandi hafi gengið út frá því að varnaraðili óskaði ekki eftir tilboði sem bryti í bága við lög og reglur og hafi því hagað tilboði sínu í samræmi við það. Hann hafi verið með lægsta tilboðið og hæfi hans hafi ekki verið dregið í efa. Því hafi átt að semja við kæranda í útboðinu. Ekki sé ástæða til að ógilda allt útboðsferlið með hliðsjón af meðalhófsreglu stjórnsýslulaga og þar sem tilboð kæranda hafi verið hið lægsta og í samræmi við lög og siðareglur endurskoðenda. Öllum öðrum bjóðendum hafi mátt vera ljóst það regluverk sem gildi um endurskoðun varnaraðila og því hefðu aðrir bjóðendur getað hagað tilboðum sínum þannig að þau samrýmdust lögum og reglum. Því hafi jafnræði bjóðenda verið tryggt við útboðið.
Kærandi kveðst gera þá kröfu til vara að kærunefnd útboðsmála ógildi hið kærða útboð þar sem útboðsskilmálar þess hafi brotið í bága við lög. Ekki sé mögulegt að skipta tilboði lægstbjóðanda Enor ehf. upp þannig að hann taki einungis að sér endurskoðun bæjarins en ekki uppsetningu ársreikninga þar sem þá væri jafnræði bjóðenda raskað. Slíkt tilboð myndi auk þess ekki standast lágmarkskröfur útboðsgagna. Þá byggir kærandi jafnframt á því að varnaraðli sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna útboðsins. Kærandi hafi boðið í það verk sem honum hafi verið heimilt að bjóða í og sem hafi tryggt varnaraðila „bestu kaup“. Einnig hafi kærandi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila.
Kærandi byggir auk þess á því að kærufrestur hafi ekki verið liðinn við móttöku kærunefndar á kæru í máli þessu. Kærandi hafi kært þá ákvörðun varnaraðila að ógilda tilboð hans. Þessi ákvörðun hafi verið tilkynnt 25. ágúst 2017 en kærandi hafi fyrst fengið rök fyrir höfnuninni 30. ágúst 2017 þegar kærandi hafi fengið rökstuðning varnaraðila sendan. Því hafi einungis fimm dagar liðið frá því kærandi vissi á hvaða forsendum tilboði hans var hafnað þangað til hann hafi lagt fram kæru. Í 2. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup komi fram að upphaf frests skuli miða við birtingu tilkynninga um val tilboðs, enda hafi þær að geyma tilskyldar upplýsingar. Tilkynning varnaraðila 25. ágúst 2017 hafi ekki haft að geyma rökstuðning fyrir því hvers vegna tilboði kæranda hafi verið hafnað og því verði að miða upphaf kærufrests við það þegar kærandi fékk rökstuðning varnaraðila 30. ágúst 2017. Þá hafi kæra ekki snúið að því að krefjast ógildingar á útboðsskilmálunum sjálfum heldur lotið að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði eins og beinlínis komi fram í kæru. Ekki megi túlka ákvæði 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup þannig að aðilum beri ávallt að stofna til ágreinings við kaupanda og viðsemjanda hans áður en tilboð eru lögð fram og löngu áður en í ljós kemur að nokkur ágreiningur sé fyrir hendi. Kærandi hafi boðið í verkið í góðri trú um að útboðsskilmálar og tilboð hans væru í samræmi við lög. Ekkert hafi gefið kæranda tilefni til þess að ætla að varnaraðili myndi telja tilboð hans ógilt á þeim forsendum, sem raun ber vitni, fyrr en sú ákvörðun hafi orðið honum ljós 30. ágúst 2017.
III
Varnaraðili krefst frávísunar málsins þar sem úrlausnarefnið varði ekki lög um opinber innkaup nr. 120/2016. Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laganna sé það hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup og reglum settum samkvæmt þeim. Kæra byggi á brotum á ákvæði 7. mgr. 72. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, en ekki brotum á lögum um opinber innkaup. Því eigi að vísa málinu frá kærunefnd.
Varnaraðili byggir einnig á því að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn. Samkvæmt skýrum ákvæðum útboðsgagna hafi varnaraðili boðið út gerð ársreikninga og endurskoðun en tilboð kæranda hafi aðeins náð til endurskoðunar. Því hafi tilboðið verið metið ógilt. Þá hafi tilboð kæranda heldur ekki verið hagstæðasta tilboðið í útboðinu. Þar sem kærandi hafi einungis boðið í annan þátt verksins megi áætla að hann hafi einungis boðið í 75% af verkinu. Hefði kærandi sett fram tilboði í samræmi við skýr ákvæði útboðsins og boðið í allt verkið myndi tilboð hans hækka hlutfallslega og því væri kærandi ekki lengur með lægsta tilboðið í útboðinu. Ef önnur tilboð væru hins vegar lækkuð um hlutfall ársreikningagerðar af verkinu myndi sama niðurstaða fást og kærandi ekki lengur vera með lægsta tilboðið.
Þá byggir varnaraðili á því að hjá honum starfi tvær óháðar deildir, annars vegar fjárreiðudeild, sem annist greiðslu og útgáfu reikninga auk umsjónar með innheimtum sveitarfélagsins, og hins vegar bókhaldsdeild, sem annist móttöku og skráningu reikninga, bókhald, afstemmingar og uppgjör fyrir bæjarsjóð og stofnanir hans. Gerð ársreiknings lúti m.a. að því að setja inn tölur í uppsett ársreikningsform sem endurskoðendur séu mataðir af hálfu bókhaldsdeildar bæjarins en lúti á engan hátt að gerð bókhalds sveitarfélagsins. Því sé enginn hætta sé á því að hlutleysi endurskoðenda við framkvæmd endurskoðendastarfa fyrir hann sé stefnt í hættu þótt þeir sjái um að setja upp ársreikningsformið. Stangist efni útboðsins við sveitarstjórnarlög geti það ekki átt undir kærunefnd útboðsmála. Varnaraðili byggir jafnframt á því að kærandi hafi brugðist tillitsskyldu sinni með því að beina ekki fyrirspurn um efni útboðsins á fyrirspurnartíma og með tilboði sínu hafi kærandi brotið jafnræðisreglu og/ sett varnaraðila í þá stöðu að brjóta jafnræðisreglu ef tilboði kæranda væri ekki tekið.
Varnaraðili byggir jafnframt á því, ef kærunefnd fellst á að ógilda útboðið, að honum verði ekki gert að bjóða endurskoðun út aftur. Endurskoðun sé ekki útboðsskyld nema innkaupin að teknu tilliti til árafjölda samnings fari yfir viðmiðunarfjárhæð laga um opinber innkaup. Það sé ákvörðun varnaraðila að ákveða til hve langs tíma samningar um endurskoðun eigi að gilda. Þá sé óvíst hvort endurskoðunarþáttur útboðsins nái viðmiðunarfjárhæð en líklega muni gerð ársreikninga ekki ná viðmiðunarfjárhæð. Jafnframt er kröfum kæranda um skaðabætur og málskostnað hafnað.
IV
Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Áður var fjallað um kærufrest í 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og sagði í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi að þeim lögum að við opinber innkaup sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana kaupanda, jafnvel þótt þær kunni að vera ólögmætar og leiða til bótaskyldu. Er í athugasemdunum vísað til þess í dæmaskyni að það kunni að vera bagalegt með tilliti til opinberra og einkaréttarlegra hagsmuna, ef ákvörðun kaupanda um að notast við samningskaup, kann að vera felld úr gildi á síðustu stigum samningskaupaferlis. Er einnig vísað til þess að fyrirtæki geti við slíkar aðstæður leitað til almennra dómstóla þótt frestur til að bera mál undir nefndina sé runninn út.
Þótt kröfugerð kæranda í máli þessu beinist í orði kveðnu að ákvörðun varnaraðilans Akureyrarbæjar um val tilboðs er engu að síður ljóst að málatilbúnaður hans byggist á því að skilmálar örútboðsins hafi verið ólögmætir og á þeim grundvelli hafi tilboð kæranda verið gilt, þrátt fyrir að fullnægja ekki kröfum skilmálanna. Er því þannig ekki sérstaklega mótmælt að ákvörðun varnaraðilans um val tilboðs hafi verið í samræmi við efni útboðsskilmála, eins og þeir voru kynntir aðilum rammasamnings, meðal annars kæranda, hinn 14. júní 2017. Er einnig ljóst að kærandi taldi frá upphafi að skilmálar örútboðsins væru ólögmætir og af þeirri ástæðu ákvað hann að haga tilboðsgerð sinni með áðurgreindum hætti.
Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að kæra í máli þessu beinist í reynd að lögmæti skilmála umrædds örútboðs sem kynntir voru 14. júní 2017. Hvort heldur miðað er við þann dag eða lok tilboðsfrests 18. júlí 2017 er því ljóst að kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup var löngu liðinn þegar kæra barst nefndinni 4. september sl. Er því óhjákvæmilegt að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.
Málskostnaður fellur niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Grant Thornton endurskoðunar ehf., vegna útboðs varnaraðila Akureyrarbæjar auðkennt „Endurskoðun fyrir Akureyrarbæ og tengdar stofnanir hans“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 7. desember 2017.
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson
Ásgerður Ragnarsdóttir