Mál nr. 27/2017. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. desember 2017
í máli nr. 27/2017:
PricewaterhouseCoopers ehf.
gegn
Með kæru 4. desember 2017 kærði PricewaterhouseCoopers ehf. útboð Reykjavíkurborgar nr. 13976 „Útboð endurskoðunarþjónustu. Reikningsár 2018-2022“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að meta tilboð kæranda ógilt en til vara að ógilt verði „væntanleg ákvörðun“ varnaraðila um að ganga til samninga við annan en kæranda.“ Til þrautavara er gerð krafa um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í öllum tilvikum er gerð krafa um að varnaraðili greiði kæranda málskostnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Í september 2017 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð í þeim tilgangi að gera samning um endurskoðunarþjónustu fyrir Reykjavíkurborg til fimm ára, þ.e. reikningsáranna 2018 til og með 2022. Óskað var eftir tilboðum í endurskoðun ársreikninga og könnunar árshlutareikninga A-hluta og samstæðu Reykjavíkurborgar og nánar tilgreindra B-hluta fyrirtækja. Í kafla 1.1.11 í útboðsgögnum var fjallað um gerð, frágang og afhendingu tilboða. Kom þar meðal annars fram að tilboð skyldu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum og bjóðendur skyldu gera ráð fyrir öllum kostnaði sem þeir yrðu að bera samkvæmt útboðsgögnum. Val á tilboðum skyldi fara eftir lægsta boðna verði. Í kafla 1.2.2 var fjallað um verð og verðbreytingar og þar kom fram að tilboð skyldu fela í sér „allan kostnað og gjöld, hvaða nafni sem þau nefnast, sem hljótast af vegna verkefnisins eins og því er lýst í útboðsgögnum þessum“. Kveðið var á um að tilboðsverð tækju breytingum í samræmi við breytingar á launavísitölu. Fimm tilboð bárust og átti kærandi lægsta tilboð. Varnaraðili tilkynnti kæranda 30. nóvember 2017 að tilboð hans hefði verið metið ógilt vegna fyrirvara í tilboðinu.
Hinn umdeildi fyrirvari í tilboði kæranda er svohljóðandi: „Við gerum eftirfarandi tilboð í að annast endurskoðun fyrir samstæðu Reykjavíkurborgar. Sjá nánar töflur og greiningu á næstu blaðsíðum. Tilboðsfjárhæðir skulu taka mið af þróun launavísitölu þ.e gert er ráð fyrir að verð breytist 1. janúar ár hvert, í fyrsta inn 1. janúar 2019. Breytingar á verðum skulu fylgja breytingum á launavísitölu Hagstofu Íslands. Vísitala við opnun tilboðs er 630,0. Tilboð miðast við núverandi starfsemi og gildandi reikningsskilareglur Reykjavíkurborgar og B-hluta fyrirtækja. Ef verulegar breytingar verða á starfsemi, áhættu, eðli eða reikningsskilaaðferðum þá leiðir það til breytingar á endurskoðunarvinnunni og þar af leiðandi breytinga á þóknun. Í mati á tímaþörf er gert ráð fyrir að innra eftirlit sé til staðar hjá samstæðu Reykjavíkurborgar og það sé virkt. Einnig að til staðar séu skriflegir verkferlar, starfslýsingar, áhættumat, gögn og staðfestingar um gæði tölvugagna og -ferla. Að fullbúinn ársreikningur liggi fyrir tímanlega (með vísun í útboðsgögn um tímasetningar fyrir ársreikninga), bókhald sé fært með traustum hætti í samræmi við gildandi lög, gögn vel fram sett, aðgengileg og tæmandi. Einnig að ekki komi upp sérstök flókin úrlausnarefni í endurskoðun, eins og til dæmis vegna rekstrarhæfis eða óvissu um einstaka liði eða reikningsskilin í heild. Í tilboði er gert ráð fyrir fundum með stjórnendum í upphafi og lok endurskoðunar. Þá skulu liggja fyrir tímanlega skýrslur innri endurskoðunar um innra eftirlit og áhættustýringu í samstæðu Reykjavíkurborgar. PwC fer fram á að öllum helstu gögnum og upplýsingum sé skilað tímanlega og í því formi sem PwC óskar eftir fyrirfram. Í því sambandi mun PwC setja fram sérstakan gagnalista vegna skila á upplýsingum.“
Kærandi telur að fyrirvarinn leiði ekki til þess að tilboðið sé ógilt enda feli hann ekki í sér veruleg frávik frá útboðsgögnum. Ekki hafi verið sett fram önnur lausn eða skilyrði í ósamræmi við gögnin og því hafi tilboðið ekki verið frávikstilboð. Einungis hafi verið um að ræða áréttingar sem leiði af útboðsgögnum og almennum reglum samninga- og verktakaréttar. Varnaraðili segir að fyrirvarinn hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn og því hafi verið óheimilt að taka tilboðinu. Ekki hafi komið til álita að leita skýringa hjá kæranda eða bjóða honum að falla frá fyrirvaranum enda hefði slíkt brotið gegn jafnræði annarra bjóðenda.
Niðurstaða
Í opinberum innkaupum skulu útboðsgögn innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, sbr. 47. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá skulu tilboð við opinber innkaup vera í samræmi við útboðsgögn til þess að teljast gild, sbr. 82. gr. laganna. Bjóðendum er því almennt óheimilt að setja einhliða fyrirvara og skilyrði í tilboð sín enda felur slíkt í sér hættu á mismunun bjóðenda. Umræddar reglur koma ekki í veg fyrir að bjóðandi árétti þær forsendur samnings sem leiða af útboðsgögnum og þeim almennu reglum sem eiga við um samninginn sem kemst á í kjölfar útboðsins, enda sé ekki um að ræða eiginlegan fyrirvara eða skilyrði af hálfu bjóðanda. Ágreiningur aðila lýtur í reynd að því hvort hinn umdeildi fyrirvari hafi gengið lengra en slík árétting og þannig falið í sér frávik frá útboðsskilmálum.
Bjóðendum í hinu kærða útboði var ætlað að meta umfang verkefnisins og gera fast verðtilboð sem næði yfir allan kostnað og gjöld vegna þjónustunnar. Ekki var gert ráð fyrir öðrum breytingum á verði en hækkun í samræmi við launavísitölu. Í hinum umdeilda fyrirvara er meðal annars vísað til þess að tilboðsfjárhæð byggi á mati kæranda á þeim tíma sem verkefnið muni taka. Verði breytingar á tímafjölda frá því sem kærandi hafi áætlað muni slíkt leiða til breytinga á þóknun. Af fyrirvaranum verður ráðið að slíkar breytingar verði ef upp komi breytingar á starfsemi þeirra sem falla undir samninginn, „sérstök flókin úrlausnarefni í endurskoðun“ eða ef fundir með stjórnendum verði fleiri en í upphafi og lok endurskoðunar. Þá er tímafjöldinn einnig háður skilyrðum kæranda um form á afhendingu gagna.
Að mati kærunefndar útboðsmála gengur téður fyrirvari í tilboði kæranda lengra en að árétta forsendur sem hvort sem er myndu leiða af útboðsgögnum og almennum reglum samninga- og kröfuréttar. Með fyrirvaranum áskilur kærandi sér þannig í reynd einhliða rétt til þess að gera breytingar á tilboði sínu við tilteknar aðstæður sem bjóðendur áttu þó að gera ráð fyrir í tilboðum sínum. Með vísan til alls framangreinds telur nefndin að ekki hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup við þá ákvörðun varnaraðila að meta tilboð kæranda ógilt. Kröfu kæranda um að stöðva hið kærða innkaupaferli um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup er því hafnað.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, PricewaterhouseCoopers ehf., um að stöðva um stundarsakir útboð Reykjavíkurborgar nr. 13976 „Útboð endurskoðunarþjónustu. Reikningsár 2018-2022“.
Reykjavík, 18. desember 2017.
Skúli Magnússon
Auður Finnbogadóttir
Sandra Baldvinsdóttir