Mál nr. 38/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. mars 2022
í máli nr. 38/2021:
Kodo ehf.
gegn
fjármála- og efnahagsráðuneytinu og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Kærufrestur. Bindandi samningur.

Útdráttur
Kærandi kærði gerð rammasamnings um stafræna þjónustu og krafðist þess að útboðið yrði ógilt. Í málinu bar svo við að biðtími samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup rann út á sunnudegi. Kæra barst á mánudegi en varnaraðilar gengu til samninga á miðvikudegi. Með vísan til 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og nánar tilgreinds ákvæðis tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB taldi kærunefnd að líta bæri svo á að þegar kærufrestur rennur út á frídegi þá framlengist fresturinn til loka næsta dags. Taldist kæra því komin fram innan kærufrests og var varnaraðilum því óheimilt að ganga til samninga á meðan biðtíma stóð, sbr. 1. mgr. 86. gr. laga um opinber innkaup. Kröfur kæranda lutu að því að fella úr gildi hið kærða útboð, í heild eða að hluta. Kærunefnd leit til þess að samkvæmt 114. gr. laga um opinber innkaup yrði bindandi samningur samkvæmt lögunum ekki felldur úr gildi þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Var kröfum kæranda því hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. október 2021 kærði Kodo ehf. útboð fjármála- og efnahagsráðuneytisins og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21316 auðkennt „Multidisciplinary teams for digital Iceland“. Kærandi krefst þess að hið kærða útboð verði ógilt, en til vara að sá hluti útboðsins sem snúi að vali á „sjálfsafgreiðsluteymum“ útboðsins verði ógilt.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 18. október 2021 kröfðust varnaraðilar að kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum með greinargerð 2. nóvember 2021 og ítrekaði gerðar kröfur.

I

Málavextir eru þeir að í júní 2021 óskuðu varnaraðilar eftir þátttöku verksala í þverfaglegum teymum fyrir eflingu stafrænnar þjónustu. Í útboðsgögnum kom fram að um væri að ræða rammasamning þar sem teymum frá þeim bjóðendum sem valdir væru til þátttöku væri raðað í einkunnaröð. Kom fram að teymin myndu vinna í samvinnu við verkkaupa að verkefnum fyrir Stafrænt Ísland, island.is og verkefnum þeim tengdum. Um væri að ræða tvær gerðir grunnteyma, þ.e. sjálfsafgreiðsluteymi og innviðateymi. Samið skyldi við allt að 10 teymi af hvorri gerð. Þá kom fram að til að geta tekið þátt í útboðinu skyldu bjóðendur fullnægja tilgreindum hæfnikröfum og þeir bjóðendur sem fullnægðu þeim skyldu kynna fyrir teymi verkkaupa vinnuaðferðir teymisins og leysa verkefni sem lagt yrði til innan fyrirfram ákveðins tíma. Á grundvelli vallíkans yrðu allt að 20 teymi valin til að taka þátt í verkefnum. Skyldu teymi valin á grundvelli gæðaeinkunnar, sem skyldi gilda 15% af heildareinkunn, einkunnar fyrir vinnumöppu, notkunardæma og kynningar, sem skyldi gilda 65% af heildareinkunn og tímagjalds bjóðenda, sem skyldi gilda 20%. Við mat á gæðum skyldi meðal annars horft til þekkingar bjóðenda og/eða starfsfólks á Agile aðferðafræði, reynslu í Agile verkefnum og almennrar reynslu starfsfólks. Við mat á vinnumöppu, kynningu á teymi og notkunardæmi skyldi meðal annars horft til þess hvernig bjóðendur útfærðu verkefni og kynningar í boðnu teymi, en kynning þessi skyldi fara fram á fundi með matsnefnd verkkaupa.

Kærandi skilaði tilboði í þann hluta útboðsins sem sneri að sjálfsafgreiðsluteymum. Hinn 8. september 2021 var tilkynnt um val tilboða. Kom fram að valin hefðu verið 10 tilgreind sjálfsafgreiðsluteymi og 10 innviðateymi samkvæmt valforsendum útboðsgagna, en teymi kæranda hafði ekki orðið fyrir valinu. Hinn 23. september 2021 var leiðrétt tilkynning send bjóðendum en upplýst var að ákveðin mistök hefðu átt sér stað í upphaflegri tilkynningu sem hafði í för með sér ranga röðun tveggja teyma í flokki sjálfsafgreiðsluteyma. Í tilkynningunni var einnig upplýst að óheimilt væri að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að loknum 10 daga biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Biðtími hæfist 24. september 2021 og lyki 3. október 2021. Yrði ákvörðun ekki kærð og útboðið stöðvað væri heimilt að ganga til samninga við þá aðila sem höfðu verið valdir frá og með 4. október 2021. Fyrir liggur að í kjölfar þess að leiðrétt tilkynning um val tilboða var send út áttu kærandi og varnaraðili í samskiptum þar sem kærandi óskaði skýringa á tilteknum atriðum útboðsins. Þá verður ráðið af gögnum málsins að hinn 6. október 2021 hafi varnaraðili sent bjóðendum bréf þar sem tilkynnt var um að tilboð tilgreindra bjóðenda hefði verið endanlega samþykkt og því væri kominn á bindandi samningur milli aðila.

II

Kærandi byggir á því að við framkvæmd hins kærða útboðs hafi ekki verið gætt að jafnræði og gagnsæi, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Útboðsgögn hafi verið óskýr og margt í útboðsferlinu hafi verið ruglingslegt. Það hafi vakið athygli kæranda að við mat á gæðum teyma hafi námskeiðahald í „agile“ fræðum numið 10% af einkunn á meðan samanlögð starfsreynsla allra teymisaðila hafi verið látin vega svipað. Hjá kæranda hafi allir unnið samkvæmt „agile“ hugbúnaðarþróun a.m.k. síðustu 10 árin og flestir farið einhvern tíma á mögulega eitt til tvö námskeið, en til að fá fulla einkunn hafi þurft þrjú námskeið á hvern teymismeðlim. Það hafi því verið möguleiki fyrir teymi með enga reynslu að senda alla sína teymismeðlimi á þrjú dagnámskeið til að jafna annað teymi að gæðum sem hefði yfir 10 ára starfsreynslu á þessu sviði en hafi ekki farið á neitt námskeið. Nánast hver sem er geti haldið „agile“ námskeið og ekki sé um eiginlegt nám að ræða. Því sé vafasamt að hafa vægi þessa þáttar eitthvað, hvað þá svona mikið. Þá byggir kærandi á því að hann hafi skilið útboðslýsingu á þann hátt að nefna ætti a.m.k. þrjú „agile“ verkefni sem skyldi horft til við mat á gæðum teyma. Aðrir bjóðendur hafi nefnt fleiri verkefni og hafi fengið aukastig fyrir það. Sá möguleiki hafi verið illa kynntur. Þetta sé dæmi um skort á gagnsæi í útboðsgögnum.

Þá hafi aðrir bjóðendur áður séð og unnið með „kóða „library““ sem mælt hafi verið með að bjóðendur notuðu við vinnslu þess raunhæfa verkefnis sem bjóðendur skyldu skila. Seinna hafi kærandi frétt að annar bjóðandi, sem hafi verið valinn í útboðinu, hafi ekki notað umrætt „library“. Því telji kærandi að jafnræðis hafi ekki verið gætt varðandi vinnu við lausn á verkefninu. Þá hafi verið erfitt fyrir bjóðendur að nálgast gátlista um mat eða einkunn bjóðenda fyrir raunhæf verkefni og kynningu og hvernig einkunn yrði ákvörðuð þar.

Einnig byggir kærandi á því að varnaraðilar hafi viðurkennt að í dómnefnd hafi setið fulltrúar Stafræns Íslands. Lægi því fyrir að í dómnefndinni hafi setið aðilar sem hafi þegar verið í viðskiptasambandi við marga bjóðendur og meirihluti dómnefndarmanna hafi unnið náið með a.m.k. átta af þeim 10 teymum sem hafi verið valin í útboðinu. Jafnframt hafi einhverjir bjóðendur hannað það hönnunarkerfi sem nota hafi átt við vinnslu hins raunhæfa verkefnis og annar bjóðandi hafi skrifað „kóðasafn „library““ sem mælst hafi verið til að bjóðendur notuðu. Þá sé framkvæmdastjóri Stafræns Íslands orðinn helsti meðmælandi þess fyrirtækis sem hafi orðið efst í útboðinu. Með þessu hafi jafnfræði bjóðenda verið raskað en þessi annmarki sé einn og sér nægjanlegur til þess að ógilda eigi útboðið.

Þá byggir kærandi á því að útboðsgögn hafi kveðið á um að bjóðendur skyldu ekki merkja vinnumöppur sínar til að gæta hlutleysis dómnefndarmanna og jafnræði bjóðenda. Hins vegar megi finna flest stærri verkefni og bjóðenda og/eða viðskiptavini þeirra á vef þeirra og þar sem Ísland sé lítið land og um fáa aðila sé að ræða, sé nánast ómögulegt að trygga að vinnumappan sé óþekkjanleg. Þá sé vafi á því að varnaraðilar hafi tryggt möguleika á virkri samkeppni í útboðinu samkvæmt 6. tl. 1. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup með því að biðja bjóðendur að nota „kóðasafn „library““ við úrlausn raunhæfs verkefnis og með því að fara fram á það við bjóðendur að þeir notuðu „Hönnunarkerfi Stafræns Íslands“ við úrlausn verkefnisins. Ýmsir aðrir annmarkar hafi verið á útboðinu.

Kærandi tekur einnig fram að ástæða þess að kæra hafi ekki borist við lok biðtíma 3. október 2021 sé að Ríkiskaup hafi ekki svarað erindi kæranda sem hann hafi beint til stofnunarinnar fyrr en kl. 23:53 þann 1. október 2021, og því hafi tími kæranda til viðbragða verið mjög skammur. Kærandi telur samt sem áður að kæra hafi komið tímanlega fram, m.a. með hliðsjón af 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

III

Varnaraðilar byggja á því að öll skilyrði, kröfur og forsendur sem settar hafi verið fram hafi verið almennar, hlutlægar og gagnsæjar. Tilboði kæranda hafi ekki verið vísað frá vegna fjárhæðar þess, heldur hafi kærandi fengið einkunn fyrir fjárhæð tilboðs líkt og aðrir bjóðendur. Þá séu varnaraðilar ósammála því að vafasamt sé að láta námskeið í „agile“ aðferðafræði gilda til stiga. Heimilt sé að líta til hæfni og reynslu starfsfólks samkvæmt 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá hafi kærandi ekki sett fram neinar fyrirspurnir á fyrirspurnartíma útboðsins, og því séu athugasemdir hans við útboðsgögn of seint fram komnar.

Varnaraðilar byggja einnig á því að „Library kóða“ Stafræns Íslands sé hægt að nálgast á vefsíðu verkefnisins. Þá hafi aðeins verið mælt með því að umræddur kóði skyldi notaður við lausn raunhæfs verkefnis, en það hafi ekki verið skylda. Þá hafi leiðbeiningar um kynningu á teymi og lausn raunhæfs verkefnis verið send á alla bjóðendur. Allir bjóðendur hafi fengið jöfn tækifæri til að leysa verkefnið og jafn langan tíma til að kynna það. Þá séu staðhæfingar kæranda um þetta mótsagnakenndar. Ef aðrir bjóðendur hafi getað skilað fullbúinni lausn án þess að nýta sér umrætt „Library“ hljóti það að vera til marks um að ekkert forskot hafi verið til staðar.

Þá mótmæla varnaraðilar því að óljóst hafi verið um hvernig stigagjöf yrði háttað og ekki fáist staðist að kærandi hafi átt í vandræðum með að nálgast upplýsingar um þetta. Þá geti viðskiptasamband nefndarmanna í matsnefnd við fjármála- og efnahagsráðuneytið eitt og sér ekki leitt til vanhæfis einstakra nefndarmanna. Ekki hefði átt að dyljast neinum að umræddir fulltrúar Stafræns Íslands hafi átt sæti í matsnefndinni enda hafi bjóðendur verið upplýstir um það á fyrri stigum útboðsins. Allir matsmenn hafi skrifað undir trúnaðaryfirlýsingu auk þess sem haldinn hafi verið fundur með matsmönnum þar sem farið hafi verið yfir hæfisreglur stjórnsýslulaga og þær reglur sem giltu um störf matsmanna. Matsmenn hafi ekki verið vanhæfir og jafnræði bjóðenda í útboðinu hafi verið gætt í hvívetna.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kaupanda óheimilt að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum fimm daga biðtíma, vegna innkaupa yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum skv. 1. mgr. 23. gr., og að liðnum tíu daga biðtíma, vegna innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, talið frá deginum eftir að tilkynning skv. 1. og 2. mgr. 85. gr. telst birt. Í 2. mgr. 106. gr. laganna er fjallað um efni kæru og segir í lokamálslið ákvæðisins að kærandi skuli tilkynna kaupanda um kæru eins skjótt og mögulegt er. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt áðurnefndri 86. gr. laganna er gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Slík sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna kæru tekur gildi þegar kaupanda má vera kunnugt um kæruna hvort heldur sem er vegna tilkynningar kæranda eða kærunefndarinnar.

Í 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er að finna skýringarreglu á því hvernig reikna beri út fresti í lögum er varða stjórnsýslu. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að ef lokadagur frests sé almennur frídagur lengist fresturinn til næsta opnunardags þar á eftir. Að öðru leyti ber að telja frídaga með sem eru innan frestsins þegar fresturinn er reiknaður. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð að lögum nr. 37/1993 er meðal annars tekið fram að beri lokadag frests upp á laugardag eða sunnudag „mundi kærufresturinn framlengjast fram á næsta opnunardag sem undir venjulegum kringumstæðum væri þá næsti mánudagur þar á eftir [sic]“. Samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar hefur því verið litið svo á að renni frestur úr á almennum frídegi sé rétt að miða við að fresturinn framlengist til loka næsta opnunardags. Í þessum efnum er einnig rétt vísa til reglugerðar ráðsins (EBE, KBE) nr. 1182/71, en sú gerð er hluti EES-samningsins og gildir hún um útreikning tímabila sem birtast í EES-gerðum ef ekki er kveðið á um annað. Í 106. lið aðfararorða tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB frá 26. febrúar 2014 er áréttað að reglugerðin gildi um útreikning tímamarka, en lögum nr. 120/2016 var ætlað að innleiða þá tilskipun. Í 4. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar segir að þegar lokadagur tímabils sé á lögboðnum frídegi, laugardegi eða sunnudegi, endi tímabilið við lok síðustu klukkustundar næsta virka dags.

Líkt og að framan greinir var val tilboðs í máli þessu tilkynnt bjóðendum þann 23. september 2021 með tölvupósti og var kærandi ekki á meðal þeirra 10 bjóðenda sem valdir voru. Lokadagur biðtíma samkvæmt framangreindu ákvæði 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 bar því upp á sunnudeginum 3. október. Samkvæmt framangreindu þykir verða að líta svo á að lokadagur frests í máli þessu hafi framlengst til mánudagsins 4. október 2021. Kæra í málinu barst kærunefnd útboðsmála þann sama dag og telst því fram komin innan tíu daga biðtímans sem vísað er til í 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Þegar ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma er kaupanda samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 óheimilt að gera samning þar til kærunefnd útboðsmála hefur leyst úr kærunni. Samkvæmt ákvæðinu tekur sjálfkrafa stöðvun gildi þegar kaupanda má vera kunnugt um kæruna. Gera verður ráð fyrir að upplýsingar um kæruna hafi borist varnaraðila eigi síðar en með bréfi kærunefndar útboðsmála, dags. 5. október 2021. Af framangreindu leiðir að varnaraðila var óheimilt að ganga til samninga hinn 6. október.

Í kæru er aðallega farið fram á að útboðið verði ógilt en til vara að þeim hluta útboðsins sem snýr að sjálfsafgreiðsluteymum verði ógilt. Samkvæmt 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur samkvæmt lögunum ekki felldur úr gildi þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Er þegar af þeirri ástæðu ekki unnt að taka kröfur kæranda, sem eingöngu snúa að því að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild eða hluta, til greina. Verður því öllum kröfum kæranda hafnað.

Úrskurðarorð

Öllum kröfum kæranda kæranda vegna útboðs varnaraðila nr. 21316 auðkennt „Multidisciplinary teams for digital Iceland” er hafnað.

Reykjavík, 7. mars 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir