Mál nr. 7/2016. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 21. júní 2016
í máli nr. 7/2016:
Köfunarþjónustan ehf.
gegn
Framkvæmdasýslu ríkisins
Ísafjarðarbæ
Ofanflóðasjóði og
Íslenskum aðalverktökum hf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. júní sl. kærir Köfunarþjónustan ehf. útboð Framkvæmdasýslu ríkisins, f.h. Ísafjarðarbæjar og Ofanflóðasjóðs (hér eftir vísað sameiginlega til sem varnaraðila) nr. 20316, auðkennt „Snjóflóðavarnir á Ísafirði, Uppsetning stoðvirkja í kubba“. Kærandi krefst þess að „að hætt verði við fyrirhugaða opnun tilboða eða að opnuninni verði frestað á meðan leyst er úr kæru þessari.“ Jafnframt er þess krafist að innkaupaferlið verði stöðvað þar til endanlega hefur verið leyst úr kærunni og útboðið auglýst að nýju. Þá er krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til þess hvort rétt sé að verða við kröfu kæranda um að stöðva samningsgerðina um stundarsakir, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Í apríl sl. auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í almennu útboði í framangreint verk sem fólst í megindráttum í því að setja upp stoðvirki úr stáli til snjóflóðavarna á tilteknum upptakasvæðum snjóflóða í nágrenni Ísafjarðarbæjar. Gert var ráð fyrir að verkkaupi legði efni til verksins. Magntölur voru meðal annars tilgreinar í grein 1.5.1 og í tilboðsskrá útboðsgagna. Upphaf framkvæmdatíma skyldi vera við töku tilboðs og verklok voru áætluð í september 2018. Fyrirhugaðri opnun tilboða var frestað á opnunarfundi 24. maí sl. með vísan til þess að magntölur í tilboðsskrá höfðu reynst rangar. Var þeim tveimur bjóðendum sem skilað höfðu tilboðum í verkið, kæranda og Íslenskum aðalverktökum hf., því boðið að skila nýjum tilboðum samkvæmt leiðréttri tilboðsskrá. Var bjóðendum veittur frestur til 2. júní 2016 til að skila inn tilboðum. Með tölvupósti 1. júní sl. óskaði kærandi eftir því að verkið yrði boðið út aftur og til vara að opnun tilboða yrði frestað um þrjár vikur. Taldi kærandi að ekki yrði unnt að klára verkið á umsömdum tíma samkvæmt verklýsingu auk þess sem magntölubreytingar hefðu mikil áhrif á heildarupphæð útboðsins og kærandi þyrfti því lengri tíma til að reikna afleiðingar breytinga. Ekki var orðið við þessari ósk og voru tilboð því opnuð hinn 2. júní sl. Reyndist tilboð Íslenskra aðalvertaka hf. lægra að fjárhæð en tilboð kæranda.
Málatilbúnaður kæranda byggist að meginstefnu á því að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 um opinber innkaup með því að fresta opnun tilboða á opnunarfundi 24. maí sl. og bjóða þeim bjóðendum sem skilað höfðu inn tilboði áframhaldandi þátttöku. Þannig hafi útboðinu í raun verið breytt í lokað útboð í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup og án þess að lögákveðnum ferlum hafi verið sinnt auk þess sem forsendum útboðsins hafi verið raskað.
Niðurstaða
Í máli þessu gera varnaraðilar kröfu um að aflétt verði sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem þeir gera ráð fyrir að hafi komist á samkvæmt 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Í ákvæðinu kemur fram að sé ákvörðun um val tilboðs kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 76. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kæru. Af gögnum málsins verður hins vegar ekki ráðið að ákvörðun um val tilboðs liggi fyrir eða að biðtími samkvæmt 76. gr. laganna hafi verið talinn hefjast. Verður því að miða við að sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlisins hafi ekki komist á og taka verði afstöðu til kröfu kæranda um að innkaupaferlið verið stöðvað um stundarsakir samkvæmt 96. gr. laga um opinber innkaup. Verður þá jafnframt að skilja kröfu varnaraðila í þessum þætti málsins á þá leið að krafist sé að kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir verði hafnað.
Í 65. gr. laga um opinber innkaup kemur fram að þurfi að fresta opnun tilboða skuli það gert með að minnsta kosti fjögurra almanaksdaga fyrirvara, en séu færri en fjórir dagar fram að opnun er óheimilt að boða frestun. Skal þá haldinn opnunarfundur og skráð hverjir skila inn tilboði án þess að tilboðin séu opnuð. Af greininni verður ráðið að kaupanda geti verið heimilt að fresta opnun tilboða og lengja þar með tilboðsfrest, svo sem einnig hefur tíðkast í framkvæmd um langt skeið. Til samræmis við meginreglur um jafnræði og gagnsæi gerir greinin hins vegar ráð fyrir því að óheimilt sé að ákveða lengri tilboðsfrest þegar gera má ráð fyrir því að gerð tilboða sé á lokastigum. Getur kaupanda þannig verið heimilt að halda innkaupaferli áfram með þeim bjóðendum sem lagt hafa fram gild tilboð, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 32. gr. laga um opinber innkaup.
Fyrir liggur að magntölur voru réttilega tilgreindar í auglýsingu um útboðið sem birtust á Netinu, í dagblöðum og í grein 1.5.1 í útboðsskilmálum. Var því einungis um að ræða breytingar á tölum í tilboðsskrá án þess að skilmálum útboðsins eða forsendum þess væri verulega raskað. Jafnframt verður ráðið af gögnum málsins að fallist hafi verið á beiðni kæranda um aukinn frest til að skila tilboði í samræmi við leiðrétta magnskrá. Með hliðsjón af þessu verður ekki fallist á með kæranda að ákvörðun varnaraðila hafi í reynd falið í sér nýtt útboðsferli eða að jafnræði bjóðenda hafi með þessu verið raskað. Hafa því ekki verið leiddar verulegar líkur að því að varnaraðilar hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup og eru þar af leiðandi ekki efni til að fallast á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Köfunarþjónustunnar ehf., um að útboð varnaraðila, Framkvæmdasýslu ríkisins f.h. Ísafjarðarbæjar og Ofanflóðasjóðs, nr. 20316, auðkennt „Snjóflóðavarnir á Ísafirði, Uppsetning stoðvirkja í kubba“, verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.
Reykjavík, 21. júní 2016
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson