2. desember 2021 Dómsmálaráðuneytið

Nr. 623/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 2. desember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 623/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21110022

Kæra […]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 2. nóvember 2021 kærði einstaklingur er kveðst heita […], vera fædd […] og vera ríkisborgari Nígeríu (hér eftir kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 14. október 2021, um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir kæranda og barna hennar sem hún kveður heita […], fd. […], ríkisborgara Nígeríu (hér eftir A), […] fd. […], ríkisborgara Nígeríu (hér eftir B), og […], fd. […], ríkisborgara Nígeríu (hér eftir C), um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa þeim frá landinu.

Þess er krafist að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsóknir kæranda og barna hennar til efnismeðferðar hér á landi, aðallega með vísan til sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, og til vara með vísan til 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 42. gr. sömu laga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Til þrautavara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka mál kæranda og barna hennar til nýrrar meðferðar með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og bárust kærurnar fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi og börn hennar lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 29. júlí 2021. Þar sem kærandi og börn hennar höfðu fengið útgefin dvalarleyfi hjá ítölskum stjórnvöldum var þann 11. ágúst 2021, send beiðni um viðtöku kæranda og barna hennar og umsókna þeirra um alþjóðlega vernd til yfirvalda á Ítalíu, sbr. 1. eða 3. mgr. 12. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá ítölskum yfirvöldum, dags. 11. október 2021, samþykktu þau viðtöku kæranda og barna hennar á grundvelli 1. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað þann 14. október 2021 að taka ekki umsóknir kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þeim skyldi vísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kæranda þann 19. október 2021 og kærði hún ákvarðanirnar þann 2. nóvember 2021 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 17. nóvember 2021 ásamt fylgigögnum. Þá bárust viðbótargögn þann 1. desember 2021.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að ítölsk stjórnvöld beri ábyrgð á meðferð umsókna kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknirnar yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda og barna hennar til Ítalíu ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi og börn hennar hefðu ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þær fengju hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsóknir þeirra til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda og börnum hennar var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldu þær fluttar til Ítalíu.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barnanna A, B og C kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í málum móður þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, laga um útlendinga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að hagsmunum þeirra væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja móður þeirra til Ítalíu.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda vísar kærandi m.a. til greinargerðar sinnar til Útlendingastofnunar og endurritunar viðtals hennar hjá stofnuninni hvað málsatvik varðar. Þar kemur m.a. fram að kærandi hafi verið beitt kynferðislegri misnotkun í heimaríki og að hún hafi dvalið á Ítalíu við erfiðar aðstæður frá árinu 2010. Kærandi hafi ekki notið aðstoðar stjórnvalda í tengslum við húsnæði eða framfærslu. Barnsfaðir kæranda hafi beitt hana andlegu og líkamlegu ofbeldi auk þess sem hann hafi greint frá því að vilja láta umskera dóttur þeirra. Aðgerðin átti að vera framkvæmd í heimaríki kæranda og þegar barnsfaðir hennar hafi verið búinn að bóka flugmiða þangað hafi kærandi ákveðið að flýja ásamt börnum sínum til Íslands. Þau ættu engan samastað á Ítalíu. Þá hafi kærandi reglulega upplifað kynþáttafordóma á Ítalíu. Kærandi kvað elsta son sinn eiga við fötlun að stríða en hann ætti erfitt með tal, þekkti ekki muninn á hægri og vinstri og ætti erfitt með að hafa stjórn á þvagláti. Önnur tvö börn hennar væri við góða heilsu. Hvað varðar hennar eigin heilsu kvaðst kærandi upplifa vanlíðan og sorg þegar hún hugsi um þá atburði sem hún hafi upplifað, m.a. ofbeldi af hálfu barnsföður.

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar, þ. á m. við túlkun stofnunarinnar á reglunni um bann við endursendingu, mat stofnunarinnar á einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda og barna hennar og á aðstæðum fjölskyldunnar á Ítalíu. Með vísan til frásagnar kæranda og áreiðanlegra heimilda telur kærandi ljóst að þau muni sæta hindrunum við aðgengi að nauðsynlegri heilbrigðis- og félagsþjónustu, húsnæði, atvinnumarkaðnum og menntun. Enn fremur beri skýrslur með sér að kynþáttafordómar séu mikið vandamál þar í landi. Ekki hafi verið tekin afstaða til frásagnar kæranda um kynbundið ofbeldi og þá hættu sem dóttur hennar stafar af barnsföður sínum. Að auki beri ákvarðanir Útlendingastofnunar með sér að hagsmunir barnanna hafi ekki verið hafðir að leiðarljósi. Þá hafi verið skortur á umfjöllun um aðstæður fatlaðra umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu. Vísar kærandi til ýmissa skýrslna framangreindu til stuðnings.

Auk framangreinds gerir kærandi athugasemd við að talsmanni hennar hafi ekki verið kynnt bólusetningarvottorð og sjúkrakort fjölskyldunnar frá Ítalíu. Umrædd vinnubrögð séu ekki í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti og vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar í máli nr. KNU21050052 máli sínu til stuðnings.

Kærandi byggir aðalkröfu sína á því að íslenskum stjórnvöldum beri að taka umsóknir hennar og barna hennar til efnismeðferðar hér á landi þar sem sérstakar ástæður séu uppi í máli þeirra í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 32. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Vísar kærandi til þess að hún og börn hennar megi vænta að staða þeirra verði verulega verri en staða almennings á Ítalíu í ljósi framangreinds.

Til stuðnings aðalkröfu sinni vísar kærandi auk þess til 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 42. gr. sömu laga og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Íslenska ríkið sé bundið af grundvallarreglu þjóðaréttar um bann við endursendingu einstaklinga þangað sem líf þess eða frelsi kunni að vera í hættu. Lýsing kæranda á slæmum aðstæðum sínum á Ítalíu komi heim og saman við opinberar heimildir. Því feli endursending í sér að kærandi og börn hennar muni eiga á hættu að verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð og því beri íslenskum stjórnvöldum að taka umsóknir fjölskyldunnar til efnismeðferðar.

Varakröfu sína byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi ekki fullnægt rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga, og því beri að fella hinar kærðu ákvarðanir úr gildi og gera stofnuninni að taka umsóknir kæranda og barna hennar til nýrrar meðferðar. Vísar kærandi til athugasemda sem hún hafi gert við hina kærðu ákvörðun líkt og að framan greinir. Vegna þeirra hafi mat Útlendingastofnunar á raunverulegri stöðu fjölskyldunnar byggst á ófullnægjandi upplýsingum, auk þess sem einstaklingsbundið mat á stöðu kæranda og barna hennar hafi ekki átt sér stað.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Réttarstaða barna kæranda

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skuli það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Kærandi er stödd hér á landi ásamt börnum sínum sem eru […] ára. Í gögnum málsins, þ. á m. viðtali við kæranda, kemur fram að tvö yngri börn hennar séu við góða heilsu en að elsti sonur hennar eigi við fötlun að stríða, t.a.m. eigi hann í erfiðleikum með minni og stjórn á þvagláti. Þá er ekkert sem bendir til annars en að fjölskyldutengsl þeirra við móður sína séu sterk. Það er því mat nefndarinnar að allt bendi til þess að hagsmunum A, B og C sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða A, B og C verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Börnin A, B og C eru í fylgd móður sinnar og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Ítalíu á umsóknum kæranda og börnum hennar er byggð á 1. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem þau höfðu fengið útgefin dvalarleyfi frá ítölskum stjórnvöldum. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja ítölsk stjórnvöld um að taka við kæranda og börnum hennar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður á Ítalíu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á Ítalíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Amnesty International Report 2020/2021 – Italy (Amnesty International, 7. apríl 2021);
Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2021 (European Asylum Support Office, 29. júní 2021);
Asylum Information Database. Country Report – Italy (European Council on Refugees and Exiles, uppfært júní 2021);
Asylum Information Database. Housing out of reach. The reception of refugees and asylum seekers in Europe (European Council on Refugees and Exiles, 27. maí 2019);
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 17. febrúar 2017);
ECRI Report on Italy (European Commission against Racism and Intolerence, 7. júní 2016);
Freedom in the World 2020 – Italy (Freedom House, 3. mars 2021);
Italy 2020 Human Rights Report (United States Department of State, 30. mars 2021);
Reception conditions in Italy. Updated report on the situation of asylum seekers and beneficiaries of protection, in particular Dublin returnees, in Italy (Swiss Refugee Council, 21. janúar 2020);
Report concerning the implementation of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human beings by Italy (Council of Europe: Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings, 25. janúar 2019);
Report of mission to Italy on racial discrimination, with a focus on incitement to racial hatred and discimination (Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, 2019);
Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees. For the Office of the High Commissioner for Human Rights‘ Compilation Report – Universal Periodic Review: Italy (UNHCR, desember 2019);
Trafficking in Persons Report (United States Department of State, 26. júní 2020);
UNHCR Recommendations on Important Aspects of Refugee Protection in Italy (UNHCR, júlí 2013);
Grevious’s Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Womenn and Domestic Violence (Istanbul Convention) (Secretariat of the monitoring mechanism of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence Council of Europe, 13. janúar 2020);
Upplýsingar af vefsíðu Amnesty International (www.amnesty.org);
Upplýsingar af vefsíðu ítalska flóttamannaráðsins (í. Consiglio Italiano per I Rifugiati – (http:www.cir-onlus.org/en/);
Upplýsingar af vefsíðu OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (www.hatecrime.osce.org/italy);
Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (https://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 2. desember 2021);
Upplýsingasíða Sóttvarnarstofnunar Evrópu (https://www.ecdc.europa.eu/en/cases-2019-ncov-eueea, sótt 2. desember 2021) og
World Report 2021 – European Union (Human Rights Watch, 13. janúar 2021).

Samkvæmt framangreindum gögnum eru dvalarleyfi einstaklinga með réttarstöðu flóttamanns og einstaklinga með viðbótarvernd gefin út til fimm ára en að þeim tíma liðnum geta handhafar sótt um ótímabundið dvalarleyfi á Ítalíu. Í framangreindri skýrslu European Council on Refugees and Exiles (ECRE) kemur fram að til að endurnýja dvalarleyfi sitt þar í landi þurfi að fylla út þar til gert eyðublað og senda það með bréfpósti en málsmeðferðin geti tekið allt upp í nokkra mánuði. Einstaklingar með réttarstöðu flóttamanns geti öðlast ríkisborgararétt að fimm árum liðnum en einstaklingar með viðbótarvernd að tíu árum liðnum, að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Einstaklingar með réttarstöðu flóttamanns fái útgefin flóttamannavegabréf (í. documenti di viaggio) með fimm ára gildistíma en handhafar viðbótarverndar geti fengið svonefnt ferðaleyfi (í. titolo di viaggio). Af framangreindum gögnum verður þó ekki séð að á Ítalíu sé munur á réttindum einstaklinga með réttarstöðu flóttamanns og handhafa viðbótarverndar hvað varðar aðgang að húsnæði, heilbrigðisþjónustu og atvinnuleyfi.

Af framangreindum gögnum má sjá að ítölsk stjórnvöld hafa verið gagnrýnd vegna aðbúnaðar umsækjenda um alþjóðlega vernd og flóttamanna þar í landi. Í framangreindri skýrslu ECRE kemur m.a. fram að húsnæðisaðstoð við einstaklinga sem njóta alþjóðlegrar verndar sé af skornum skammti. Ítölsk yfirvöld reki þó búsetuúrræðin SIPROIMI (e. System for the Protection of Beneficiaries of International Protection and Unaccompanied Foreign Minors) sem séu eingöngu ætluð handhöfum alþjóðlegrar verndar, fylgdarlausum börnum og þeim sem hafi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þegar einstaklingar hafi fengið inngöngu í SIPROIMI úrræði megi þeir dvelja þar í sex mánuði. Aftur á móti séu ekki nógu mörg SIPROIMI úrræði til að mæta þeim fjölda sem hafi fengið alþjóðlega vernd. Þá kemur þar jafnframt fram að sambærileg félagsleg húsnæðisúrræði á vegum sveitarfélaga séu aðgengileg einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar og ítölskum ríkisborgurum þó einhver dæmi séu um að sveitarfélög geri kröfu um búsetu á Ítalíu í tiltekinn tíma til að öðlast rétt til aðgangs að slíkum úrræðum.

Í framangreindri skýrslu ECRE kemur m.a. fram að einstaklingar sem njóta alþjóðlegrar verndar og hafi dvalarleyfi á Ítalíu hafi sama rétt til atvinnuþátttöku og ítalskir ríkisborgarar. Hins vegar sé atvinnuleysi mikið og einstaklingar með alþjóðlega vernd eigi oft í erfiðleikum með að finna atvinnu við hæfi en eigi, líkt og ítalskir ríkisborgarar, rétt á aðstoð þeirri sem vinnumiðlanir veiti. Þá hafi einstaklingar sem njóti alþjóðlegrar verndar á Ítalíu almennt sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til velferðarþjónustu. Aftur á móti sé í einhverjum tilvikum gerð krafa um búsetu á Ítalíu í ákveðinn tíma, t.a.m. sé tiltekin aðstoð við framfærslu eingöngu veitt einstaklingum sem hafi búið í tíu ár á Ítalíu.

Í skýrslu ECRE kemur fram að hægt sé að skrá fæðingu barns á spítala innan þriggja daga frá fæðingu eða síðar í sveitarfélagi viðkomandi að framlögðum persónuskilríkum. Foreldrar barna á aldrinum þriggja mánaða til tveggja ára geti sótt um aðgang að vöggustofum en aðgengi að þeim og gjöldum sé stjórnað af hverju sveitarfélagi fyrir sig. Börn á aldrinum þriggja til sex ára eigi þá að geta fengið aðgang að leikskólum, og í einhverjum tilvikum bjóði sveitarfélög upp á lækkuð gjöld, falli frá gjöldum eða bjóði forgang að plássi þegar aðstæður krefjast slíks og tiltekin skilyrði séu uppfyllt. Þá kemur fram að einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd á Ítalíu geti sótt um fjölskyldusameiningu, þ á m. við barn undir 18 ára aldri. Í skýrslu ECRE og skýrslu samtakanna Education International Research kemur m.a. fram að ítölsk lög kveði á um skólaskyldu til 16 ára aldurs. Öll börn sem dvelja á ítölsku yfirráðasvæði eigi því rétt á skyldubundinni menntun frá sex til 16 ára aldurs, til jafns við ítalska ríkisborgara, án tillits til réttarstöðu þeirra á Ítalíu og án endurgjalds. Þá eigi erlend börn rétt á sérstakri aðstoð hafi þau sérþarfir og jafnframt bjóði sumir skólar upp á sérstakt undirbúningsnámskeið til að aðstoða erlenda nemendur við að aðlagast skólanum. Þegar erlend börn leggi fram umsókn um skólavist þá sé krafist sömu upplýsinga um barnið og hjá ítölskum börnum og skortur á framlagningu gagna komi ekki í veg fyrir að barn sé skráð í skólann.

Í framangreindri skýrslu ECRE kemur m.a. fram að einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd, bæði börn og fullorðnir, eigi sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til lögboðinnar heilbrigðisþjónustu, þ. á m. geðheilbrigðisþjónustu og aðgengi að ungbarna- og mæðravernd, að því gefnu að þeir hafi skráð sig inn í heilbrigðiskerfið. Slík skráning sé háð því að umsækjandi hafi skráð lögheimili sem eðli máls samkvæmt geti verið hindrun fyrir einstaklinga sem séu án fastrar búsetu. Skráning í heilbrigðiskerfið falli ekki sjálfkrafa úr gildi meðan á málsmeðferð endurnýjunar dvalarleyfisins standi en í framkvæmd geti einstaklingar með útrunnin dvalarleyfi átt í erfiðleikum með að nálgast heilbrigðisþjónustu. Sjúklingar þurfi almennt að greiða hluta þess kostnaðar sem falli til vegna heilbrigðisþjónustu sem þeir nýti sér en frá því séu þó undantekningar, t.d. í þeim tilvikum þegar sjúklingar séu utan vinnumarkaðar og án annarrar framfærslu. Mismunandi túlkun á reglum um greiðsluþátttöku sjúklinga hafi þó leitt til þess að í sumum sveitarfélögum hafi verið gerð krafa um að einstaklingar sem njóti alþjóðlegrar verndar en séu utan vinnumarkaðar greiði kostnað við heilbrigðisþjónustu. Samkvæmt framangreindum heimildum eru því ýmsar aðgangshindranir þegar kemur að heilbrigðiskerfinu á Ítalíu, m.a. vegna tungumálaörðugleika.

Af framangreindum skýrslum verður jafnframt ráðið að fordómar í garð fólks af erlendum uppruna eru vandamál á Ítalíu. Í framangreindri skýrslu Mannréttindastofnunar Sameinuðu þjóðanna, vegna sendifarar árið 2019 um mismunun á grundvelli kynþáttar, komi fram að í ítalskri löggjöf sé kveðið á um vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar. Þá sé í stjórnarskrá landsins kveðið á um vernd ákveðinna hópa, þ. á m. útlendinga. Ítölsk yfirvöld hafi tekið mikilvæg skref í þá átt að vinna gegn kynþáttafordómum, mismunun á grundvelli kynþáttar og hatursglæpum. Á Ítalíu sé starfrækt stofnun (í. Ufficio Nazionale Antidiscriminazioni Razziali (UNAR)) sem hafi það hlutverk að berjast gegn hvers kyns mismunun. Einstaklingar sem telji sig hafa orðið fyrir mismunun þ. á m. vegna kynþáttar eða kynhneigðar og þurfi á aðstoð eða ráðgjöf að halda geti leitað til stofnunarinnar. Þá hafi stofnunin farið með umsjón eftirfylgni við aðgerðaráætlun gegn kynþáttahyggju (e. National Action Plan against Racism, Xenophobia and Intolerance) sem hafi verið í gildi á árunum 2014-2016. Þá reki lögreglan stofnun sem hafi það hlutverk að bæta forvarnir og aðgerðir lögreglu við hatursglæpum (í. Osservatorio per la Sicurezza Contro gli Atti Discriminatori). Stofnuninni sé m.a. ætlað að auka þjálfun lögreglufólks og stuðla að því að hatursglæpir séu tilkynntir og skráðir. Stofnunin sé með netfang þar sem unnt sé að tilkynna mismunun á grundvelli m.a. kynþáttar, ríkisfangs og trúar. Þær tilkynningar sem teljist geta falið í sér glæpsamlegt athæfi séu áframsendar til lögreglu til rannsóknar en aðrar séu áframsendar til UNAR. Þá standi dómstólar landsins styrkum fótum sem hafi stuðlað að virkri framkvæmd sumra þeirra réttinda um vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar sem mælt sé fyrir um í lögum. Þá hafi rannsóknum og ákærum fjölgað í málum er varði mismunun, hatursorðræðu og hatursglæpi á grundvelli kynþáttar og þjóðernis á árunum 2016 til 2018. Framangreindar skýrslur bera enn fremur með sér að almenningur á Ítalíu getur leitað sér aðstoðar ítalskra löggæsluyfirvalda vegna ofbeldisbrota og hótana.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skuli taka hana til efnismeðferðar. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga verður því aðeins beitt ef stjórnvöld telja, á grundvelli hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar eftir því sem við á, að skilyrði þess séu uppfyllt. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. er til viðbótar þeirri vernd sem 3. mgr. 36. gr. veitir umsækjendum um alþjóðlega vernd.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með „aðild Íslands að Dyflinnarsamstarfinu hefur ríkið skuldbundið sig til að fylgja og virða þær reglur sem felast í Dyflinnarreglugerðinni“ og að „íslensk stjórnvöld sem starfa að útlendingamálum [beiti] ákvæðum reglugerðarinnar við mat á því hvaða ríki beri ábyrgð á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd sem lagðar eru fram hér á landi.“ Ákvæði 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. byggir á heimild í 1. mgr. 17. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og felur í sér frávik frá þeirri meginreglu reglugerðarinnar um að ákvarða skuli hvaða ríki beri ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd á grundvelli þeirra viðmiða sem fram koma í reglugerðinni. Ákvæðinu verður því aðeins beitt ef stjórnvöld telja, á grundvelli hlutlægra, trúverðugra, nægilega nákvæmra og uppfærðra upplýsinga, að skilyrði þess séu uppfyllt. Ákvæði 2. mgr. 36. gr. er til viðbótar þeirri vernd sem 3. mgr. 36. gr. veitir umsækjendum um alþjóðlega vernd.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Af 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar má jafnframt ráða að heilsufar umsækjanda hafi takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærandi er kona á […] sem er stödd hér á Íslandi ásamt þremur börnum sínum sem eru […] ára. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi m.a. frá því að hún glími við andlega vanlíðan vegna atburða sem hún hafi upplifað á Ítalíu og í heimaríki, s.s. kynferðislegrar misnotkunar í æsku af hendi föður. Í heilbrigðisgögnum frá Göngudeild sóttvarna, dagana 11. og 12. ágúst 2021, kemur m.a. fram að kærandi sé almennt heilbrigð. Í tölvubréfi frá félagsráðgjafa hjá Þjónustumiðstöð Vesturbæjar, Miðborgar og Hlíða, dags. 17. nóvember 2021, kemur fram að kærandi hafi átt rétt á stuðning sem hún hafi ekki nýtt sér. Umræddur stuðningur hafi falist í aðstoð við að finna viðeigandi fatnað fyrir börnin og leiðbeina henni með virkni fyrir hana og börnin. Félagsráðgjafi hafi rætt við kæranda um líðan hennar og hún hafi þegið að hitta sálfræðing. Hún sé á biðlista hjá Stígamótum eftir viðtali. Einnig hafi verið pantaður tími hjá lækni vegna svefnerfiðleika hennar og annarrar vanlíðanar en kærandi kvað lækninn sem hún hitti ekki geta gert neitt fyrir sig.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að sonur hennar A ætti við fötlun að stríða sem lýsti sér þannig að hann þekkti ekki muninn á hægri og vinstri og að hann ætti í erfiðleikum með minni, tal og stjórn á þvagláti. Kærandi kvað börnin sín B og C vera almennt við góða heilsu. Í heilbrigðisgögnum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 11. til 19. ágúst 2021, kemur fram að B og C séu almennt heilbrigð.

Í heilbrigðisgögnum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 11. til 19. ágúst 2021, kemur fram að A sé almennt heilbrigður. Við heilbrigðisskoðun A hafi móðir hans framvísað heilbrigðisgagni frá Ítalíu þar sem komi fram að A sé með meðal til mikla greindarskerðingu sem hafi áhrif á alla þætti lífsins. Hann hafi verið með mikinn stuðning í skóla og tekið miklum framförum eftir að hafa hlotið stuðning að sögn móður. Þá hafi móðir hans einnig greint frá því að A ætti í erfiðleikum með að borða þar sem hann væri með skakkar tennur. Hann hafi verið í ferli á Ítalíu til þess að fá gjaldfrjálsar tannréttingar en ferlið hafi gengið hægt. Hjúkrunarfræðingur sem framkvæmdi heilbrigðisskoðun A sendi tölvubréf til þjónustuteymis Útlendingastofnunar og óskaði eftir því að einhver greining færi fram á þroska hans þegar hann færi í skóla með tilliti til aukins stuðnings. Í tölvubréfi frá félagsráðgjafa hjá Þjónustumiðstöð Vesturbæjar, Miðborgar og Hlíða, dags. 17. nóvember 2021, kemur fram að með hliðsjón af greiningarpappírum A frá Ítalíu hafi verið talið að Klettaskóli myndi henda honum best. A fékk þar inngöngu auk þess að ráðinn var auka starfsmaður fyrir hann þar. Eftir að hafa heimsótt skólann hafi kærandi hins vegar ekki viljað að A myndi hefja skólagöngu þar. Útskýrt hafi verið fyrir kæranda að Klettaskóli hentaði best fyrir A og að hann myndi ekki fá eins góða þjónustu í almennum skóla. Í kjölfarið var sótt um inngöngu fyrir A í annan skóla þar sem verið sé að vinna í því að ráða starfsmann og útvega annan stuðning sem hann muni þurfa á að halda. Þann 1. desember 2021 barst greinargerð frá réttindagæslumanni fatlaðs fólks þar sem heilsufari A er lýst.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtölum hjá Útlendingastofnun, dags. 24. ágúst 2021, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi telji hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hennar hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda, sem nýtur aðstoðar löglærðs talsmanns á vegum Rauða kross Íslands, leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 2. nóvember 2021, um framlagningu frekari gagna í málinu, t.a.m. heilsufarsgagna. Viðbótargögn bárust samhliða greinargerð þann 17. nóvember 2021. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málunum telur kærunefnd að mál kæranda og barna hennar séu nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar kæranda og barna hennar og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar þeirra geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda og barna hennar sé með þeim hætti að þau teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, eins og segir í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Kærandi hefur dvalið á Ítalíu frá árinu 2010. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður á Ítalíu verður ráðið að kærandi og börn hennar geti fengið nauðsynlega heilbrigðisþjónustu þar í landi. Framangreint fær stoð í gögnum málsins, þ. á m. frásögn kæranda, þar sem fram kemur að þau hafi haft aðgengi að heilbrigðiskerfi landsins, á grundvelli sjúkrakorts sem kærandi hafi fengið útgefið, og fengið alla þá heilbrigðisaðstoð sem þau hafi þurft á að halda. Þá lagði kærandi fram heilbrigðisgögn frá Ítalíu sem bera með sér að A hafi notið heilbrigðisaðstoðar á Ítalíu. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda og barna hennar tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda og barna hennar geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verið framhjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærunefnd telur að gögn málsins, að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og barna hennar, beri ekki með sér að þau muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að þau geti af sömu ástæðu vænst þess að staða þeirra verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. áðurnefnd viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi greindi m.a. frá því að hafa notið fjárhagaðstoðar frá ítölskum stjórnvöldum vegna sonar síns A með mánaðarlegum greiðslum. Þá hafi A haft einkakennara í þeim skóla sem hann hafi gengið í þar í landi. Líkt og að ofan greinir kveðst kærandi óttast að barnsfaðir hennar muni sjá til þess að dóttir þeirra verði umskorin. Í því sambandi lítur kærunefnd til þess að Ítalía er aðili að samningi Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gagnvart konum og heimilisofbeldi (Istanbúlsáttmálinn). Jafnframt eru kynfæralimlestingar kvenna refsiverðar samkvæmt ákvæðum ítalskra hegningarlaga. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda m.a. til þess að telji kærandi sér mismunað eða óttist hún um öryggi sitt eða barna sinna að einhverju leyti geti hún leitað aðstoðar hjá þar til bærum stjórnvöldum.

Við mat á því hvort sérstakar ástæður mæli með því að umsóknir kæranda og barna hennar hljóti efnismeðferð hér á landi hefur kærunefnd litið til þeirra aðstæðna sem skapast hafa vegna Covid-19 faraldursins. Með vísan til framangreinds, þ.m.t. þeirra skýrslna og gagna sem kærunefnd hefur kynnt sér, telur nefndin ljóst að verulega hafi dregið úr þeirri óvissu sem til staðar var í upphafi Covid-19 faraldursins og að ekkert bendi til þess að þjónusta til umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu hafi skerst á síðustu mánuðum þannig að það geti leitt til þess að taka eigi mál kæranda og barna hennar til efnismeðferðar hér á landi. Þá er bólusetning langt á veg komin í flestum aðildarríkjum Evrópusambandsins, þ.m.t. viðtökuríkinu.

Af skýrslum er ljóst að viðtökuríkið býr við stöðuga stjórnarhætti og sterka innviði. Að mati kærunefndar er því ekkert sem bendir til þess að það tímabundna ástand sem nú ríki komi til með að hafa teljandi áhrif á getu eða vilja viðtökuríkisins til að taka á móti kæranda og börnum þeirra þar í landi þegar takmörkunum verður aflétt og veita þeim nauðsynlegan stuðning og viðeigandi aðbúnað.

Í því sambandi er rétt að árétta að Dyflinnarreglugerðin gerir ráð fyrir því að samstarfsríkin hafi almennt sex mánuði frá því að lokaákvörðun er tekin um kæru umsækjenda um alþjóðlega vernd til að flytja umsækjanda til viðtökuríkisins, sbr. 1. mgr. 29. gr. reglugerðarinnar.

Þá lítur kærunefnd einnig til þess að samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga er Útlendingastofnun heimilt að fresta flutningi á umsækjanda ef það telst nauðsynlegt vegna sérstakra aðstæðna hans eða ómögulegt er að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Það er jafnframt mat kærunefndar að málsástæður kæranda að öðru leyti verði ekki taldar til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma jafnframt fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir m.a. að við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna skuli hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi. Þá segir að við mat á hagsmunum barns skuli meðal annars líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast. Sem fyrr segir eru fjölskyldur sem leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd á Ítalíu almennt vistaðar saman. Þá verður ráðið af framangreindum gögnum að leyst sé úr umsóknum þeirra m.t.t. meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar. Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í máli kæranda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd á Ítalíu er það mat kærunefndar að flutningur fjölskyldunnar til Ítalíu samrýmist hagsmunum barnanna þegar litið er m.a. til öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja beiðni um að taka til efnismeðferðar umsóknir barna kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi, og fallist á að senda þau til Ítalíu með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda er það niðurstaða nefndarinnar að það sé ekki andstætt réttindum barna kæranda að umsóknir þeirra verði ekki teknar til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og barna hennar og á grundvelli heildarmats á áhrifum Covid-19 faraldursins á aðstæður þeirra er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 24. ágúst 2021 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að hún eða börn hennar hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í málum kæranda og barna hennar þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að þau sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þau lögðu fram umsóknir sínar þann 29. júlí 2021.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá hefur kærunefnd talið að til að stuðla að einsleitinni framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar á meðal aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins sé rétt að líta til dóma Evrópudómstólsins í málum sem tengjast framkvæmd reglugerðarinnar.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tiltekni lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr. Í því sambandi hefur dómstóllinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 251. mgr., og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012, 97. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallin að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr., og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Dómstóllinn hefur talið að 3. gr. mannréttindasáttmálans verði ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 249. mgr.

Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins er vísað til þess að framkvæmd Dyflinnarreglugerðarinnar verði að vera í samræmi við sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi og er þar fyrst og fremst vísað til 4. gr. sáttmálans sem, í þeim atriðum sem máli skipta, er sambærileg 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra grundvallarréttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., og Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr. Dyflinnarreglugerðin er byggð á nefndri meginreglu um gagnkvæmt traust og miðar að því að hraða og straumlínulaga afgreiðslu umsókna um alþjóðlega vernd til hagsbóta fyrir umsækjendur og aðildarríki samstarfsins. Því verði að gera ráð fyrir því að meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd í aðildarríkjum Dyflinnarsamstarfsins samrýmist þeim kröfum sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, flóttamannasáttmálinn og Mannréttindasáttmáli Evrópu gera, sbr. dóm Evrópudómstólsins í N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/10, frá 21. desember 2011, 78.-80. mgr. Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika við framkvæmd reglugerðarinnar sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. áðurnefndan dóm í máli N. S. o.fl., 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo, 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, verði hann fluttur til viðtökuríkis. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmálans um grundvallarréttindi. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda aðildarríkis Dyflinnarsamstarfsins hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Hátt stig óöryggis eða veruleg hnignun lífsskilyrða viðkomandi umsækjanda myndi þar af leiðandi ekki ná þessu alvarleikastigi nema framangreindar aðstæður efnislegrar sárafátæktar séu fyrir hendi. Sama á við þó að umsækjanda skorti það félagslega stuðningsnet, eins og t.d. fjölskyldutengsl, sem vegur á móti afleiðingum ófullnægjandi félagslegs kerfis aðildarríkis, sbr. Jawo, 93. og 94. mgr. Ennfremur, það eitt að lífsskilyrði séu ákjósanlegri í endursendingarríki en í viðtökuríki getur heldur ekki leitt til þess að um brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sé að ræða, sbr. til hliðsjónar Jawo, 97. mgr.

Eins og ráða má af framangreindu þurfa annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans að ná mjög háu alvarleikastigi til að endursending teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og tekur beiting 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga mið af því.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Að því er varðar aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu hefur Mannréttindadómstóll Evrópu lagt til grundvallar að uppbygging móttökukerfis fyrir umsækjendur og almennar aðstæður á Ítalíu séu ekki þess eðlis að þær standi í vegi fyrir öllum sendingum umsækjenda um alþjóðlega vernd til landsins, sbr. t.d. ákvörðun í máli Ali o.fl. gegn Sviss (mál nr. 30474/14) frá 4. október 2016. Aftur á móti hefur í framkvæmd dómstólsins verið byggt á því að viðhlítandi trygging verði að liggja fyrir af hálfu ítalskra yfirvalda um viðunandi móttökuaðstæður áður en umsækjendur um alþjóðlega vernd sem eru í svo viðkvæmri stöðu að þeir þurfi sérstaka vernd eru sendir þangað. Um endursendingar umsækjenda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar vísar kærunefnd jafnframt til dóms Hæstaréttar frá 1. október 2015 í máli nr. 114/2015.

Að mati kærunefndar bera gögn málsins jafnframt með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Í því sambandi hefur kærunefnd einkum litið til þess að gögnin benda til þess að meðferð stjórnvalda viðtökuríkis á umsóknum um alþjóðlega vernd sé með þeim hætti að lagt sé einstaklingsbundið mat á aðstæður einstaklinga. Telur kærunefnd að gögn málsins gefi ekki til kynna að endursending kæranda og barna hennar til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins.

Þá benda öll gögn til þess að kærandi hafi raunhæf úrræði á Ítalíu, bæði að landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að hún og börn hennar verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Að mati kærunefndar eru einstaklingsbundnar aðstæður kæranda og barna hennar ekki slíkar að vegna stöðu þeirra sem umsækjendur um alþjóðlega vernd á Ítalíu verði endursending þeirra þangað talin ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð. Þá er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar sannfærandi mannúðarástæður sem mæli gegn endursendingu kæranda og barna hennar til Ítalíu. Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður og móttökuskilyrði umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og barna hennar, er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi og börn hennar eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsókna kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd og flutningur þeirra til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Samkvæmt framansögðu verða mál kæranda og barna hennar ekki tekin til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir kæranda við hinar kærðu ákvarðanir

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi athugsemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar, þ. á m. við mat Útlendingastofnunar á einstaklingsbundnum aðstæðum fjölskyldunnar, umfjöllun um aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd á Ítalíu og aðgengi talsmanns hennar að nánar tilgreindum gögnum málsins.

Kærandi gerir athugasemd við mat á sérstaklega viðkvæmri stöðu hennar og barna hennar, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Af þessu tilefni vill kærunefnd árétta að ákvörðun um hvort umsækjandi sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga snýst um það hvort þörf sé á sérstökum stuðningi við umsækjanda í gegnum umsóknarferlið og á meðan á dvöl hans stendur hér á landi. Í 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur m.a. fram að við meðferð umsóknar um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun tryggja, eins fljótt og kostur er, að fram fari, með aðstoð viðeigandi sérfræðinga, einstaklingsbundin greining á því hvort umsækjandi teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Sé hann í slíkri stöðu skal stofnunin meta hvort hann hafi einhverjar sérþarfir, t.d. þörf á tiltekinni heilbrigðisþjónustu. Þá er tekið fram í 2. mgr. sama ákvæðis að ákvæði IV., V. og VII. kafla stjórnsýslulaga um andmælarétt, um birtingu ákvörðunar, rökstuðning o.fl. og um stjórnsýslukæru og viðeigandi ákvæði I. og IX. kafla laga um útlendinga gilda ekki um ákvörðun um sérstaklega viðkvæma stöðu samkvæmt 1. mgr. Skilgreining á stöðu samkvæmt 1. mgr. hafi ekki önnur réttaráhrif en þau sem sérstaklega er getið í lögum eða reglugerð. Kærunefnd telur því ljóst að mat samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga fari fram hjá Útlendingastofnun, sé ekki kæranlegt til kærunefndar og hafi ekki önnur réttaráhrif en sérstaklega er getið um í lögum eða reglugerð. Kærunefnd leggur þannig áherslu á að ákvörðun um hvort umsækjandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu er annað en mat á einstaklingsbundnum aðstæðum umsækjanda þó svo að þessi hugtök skarist nokkuð. Að því er varðar mat Útlendingastofnunar á einstaklingsbundnum aðstæðum kæranda tekur kærunefnd fram að kæranda var leiðbeint um framlagningu heilsufarsgagna við málsmeðferð hjá Útlendingastofnun, en í viðtali hennar var henni leiðbeint um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem hún teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hennar hjá Útlendingastofnun. Við meðferð málsins hjá kærunefnd hefur kærandi auk þess fengið tækifæri til framlagningu frekari heilsufarsgagna í málinu og er það mat kærunefndar að mál kæranda hafi verið nægjanlega upplýst er varðar heilsufar kæranda og barna hennar og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þegar litið er til þeirra viðmiða sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga setur fram er ljóst að þau gögn sem liggja fyrir í málinu benda ekki til þess að frekari gagnaöflun geti haft áhrif á niðurstöðu. Kærunefnd telur ekki ástæðu til að gera athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á þeim einstaklingsbundnu aðstæðum kæranda sem áhrif gætu haft á mat á því hvort rétt sé að taka umsókn kæranda til efnismeðferðar hér á landi. Þá hefur kærunefnd endurskoðað aðra þætti hinna kærðu ákvarðana og fellst ekki á varakröfu kæranda um að rannsókn Útlendingastofnunar hafi verið ábótavant, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Þá gerir kærandi athugasemd við miðlun málsgagna til talsmanns hennar, n.t.t. að talsmaður hafi ekki fengið afrit af og þ.a.l. ekki haft vitneskju um bólusetningarvottorð frá Ítalíu og sjúkrakort fjölskyldunnar þar í landi. Vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar í máli nr. KNU21050052 en í umræddum úrskurði gerði kærunefnd athugasemd við málsmeðferð Útlendingastofnunar í ljósi þess að stofnunin hafi ekki miðlað tilteknum gögnum til talsmanns kæranda. Kærunefnd taldi umrædd gögn vera þess eðlis að ástæða hafi verið til að gefa kæranda kost á að koma andmælum að vegna þeirra, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Að mati kærunefndar eru þau gögn sem kærandi vísar til í fyrirliggjandi máli, þ.e. bólusetningarvottorð og sjúkrakort frá Ítalíu, ekki þess eðlis að tilefni hafi verið fyrir Útlendingastofnun að óska sérstaklega eftir andmælum kæranda m.t.t. þeirra. Að auki tekur kærunefnd fram að talsmaður kæranda hafði tækifæri til að koma að andmælum vegna umræddra gagna í greinargerð sinni til kærunefndar. Í greinargerð kæranda var hins vegar aðeins gerð athugasemd við að talsmaður hennar hafi ekki fengið aðgang að umræddum gögnum en ekki efnislegri þýðingu gagnanna fyrir mál hennar sem hafi getað haft áhrif á niðurstöðu málsins áður en Útlendingastofnun tók ákvörðun í því. Þá lítur kærunefnd til þess að í viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun þann 24. ágúst 2021 greindi kærandi frá því að hafa verið bólusett gegn Covid-19 og að hafa fengið útgefið sjúkrakort á Ítalíu sem hafi tryggt fjölskyldu hennar aðgang að þeirri heilbrigðisþjónustu sem þau hafi þurft á að halda. Talsmaður kæranda var viðstödd umrætt viðtal og var því fullkunnugt um tilvist umræddra gagna, enda byggði talsmaður á því í greinargerð til Útlendingastofnunar að kærandi og börn hennar hafi fengið útgefið sjúkrakort á Ítalíu og haft aðgengi að heilbrigðiskerfinu þar í landi. Að mati kærunefndar telst umrædd athugasemd kæranda því tilhæfulaus.

Kærunefnd hefur farið yfir hinar kærðu ákvarðanir að öðru leyti og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við þær.

Frávísun

Kærandi og börn hennar komu hingað til lands þann 29. júlí 2021 og sóttu um alþjóðlega vernd þann sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Verður kæranda og börnum hennar því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi og börn hennar skulu flutt til Ítalíu innan tilskilins frests nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kæranda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Í málum þessum hafa ítölsk stjórnvöld fallist á að taka við kæranda og börnum hennar og umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Ítalíu með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru því staðfestar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðun með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Tómas Hrafn Sveinsson

Bjarnveig Eiríksdóttir Sandra Hlíf Ocares

Efnisorð

Kærunefnd útlendingamála