Mál nr. 19/2016. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 1. nóvember 2016
í máli nr. 19/2016:
JÁVERK ehf.
gegn
Seltjarnarnesbæ
og LNS Sögu ehf.
Með kæru 5. október 2016 kærði JÁVERK ehf. útboð Seltjarnarnesbæjar nefnt „Hjúkrunarheimili Seltjarnarnesi“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun um val á tilboði LNS Sögu ehf. og varnaraðila verði gert að samþykkja tilboð kæranda. Þá er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Kærandi gerði einnig kröfu um stöðvun samningsgerðar en þar sem kæra lýtur að vali tilboðs og barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup leiddi kæran til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 94. gr. a. laganna, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að nefndin aflétti banni við samningsgerð samkvæmt 2. mgr. 94. gr. a. og 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Í júlí 2016 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í byggingu hjúkrunarheimilis. Kafli 0.1.4 í útboðsgögnum nefnist „Hæfi bjóðenda“ og þar segir m.a.: „Fjárhagsstaða bjóðenda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Fjárhagsgögn bjóðanda skulu sýna jákvætt eigið fé. Ekki verður gengið til samninga við bjóðanda nema hann geti framvísað ársreikningi fyrir 2014, áritaður af löggiltum endurskoðanda sem sýnir jákvæða eiginfjárstöðu og er án athugasemda um rekstrarhæfi félagsins eða: árshlutareikningi fyrir næst síðasta, eða síðasta árshluta 2015, áritaður af löggiltum endurskoðanda sem sýnir jákvæða eiginfjárstöðu og er án athugasemda um rekstrarhæfi félagsins eða: yfirlýsing frá löggiltum endurskoðanda er staðfestir jákvæða eiginfjárstöðu bjóðanda og er án athugasemda um rekstrarhæfi félagsins við skil umsóknar.“
Sex bjóðendur skiluðu tilboðum í hinu kærða útboði. Varnaraðilinn LNS Saga ehf. átti lægsta tilboðið að fjárhæð 1.465.307.033 krónur, en kærandi átti næst lægsta tilboð að fjárhæð 1.489.714.000 krónur. LNS Saga ehf. skilaði ársreikningum fyrir árin 2014 og 2015 með tilboði sínu. Blaðsíða nr. 1 í ársreikningi fyrir árið 2015 ber yfirskriftina „Áritun óháðs endurskoðanda“. Á blaðsíðunni er texta skipt í nokkra kafla sem hver hefur sína fyrirsögn. Þar er m.a. fyrirsögnin „Álit“ og undir henni segir eftirfarandi: „Það er álit okkar að ársreikningurinn gefi glögga mynd af afkomu félagsins á árinu 2015, efnahag þess 31. desember 2015 og breytingu á handbæru fé á árinu 2015, í samræmi við lög um ársreikninga“. Fyrir neðan þennan texta er að finna fyrirsögnina „Ábending“ og undir henni eftirfarandi texti: „Án þess að gera um það fyrirvara í áliti okkar, viljum við vekja athygli á upplýsingum sem fram koma í skýringu 10 í ársreikningnum sem gefa til kynna að rekstrarhæfi félagsins er háð getu móðurfélagsins til að veita fullnægjandi tryggingar til að greiða fyrir fjármögnunarþörf félagsins. Það ásamt öðrum þeim atvikum sem tilgreind eru í skýringu nr. 10 gefa til kynna verulega óvissu sem getur haft veruleg áhrif á rekstrarhæfi félagsins“. Í kafla 10 í ársreikningnum er svo fjallað nánar um þessi atriði. Hinn 29. september sl. tilkynnti varnaraðili að tilboð LNS Sögu ehf. hefði verið valið.
Í meginatriðum telur kærandi að framangreindur texti í ársreikningnum leiði til þess að LNS Saga ehf. uppfylli ekki fyrrgreindar kröfur útboðsgagna um fjárhagsstöðu bjóðenda.
Niðurstaða
Hinn 21. október sl. tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 einungis um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins og meðferð þess fyrir kærunefnd samkvæmt lögum nr. 84/2007.
Meðal gagna málsins er ársreikningur LNS Sögu ehf. fyrir árið 2014. Ekki fer á milli mála að ársreikningurinn sýnir jákvæða eiginfjárstöðu fyrirtækisins og er hann áritaður af endurskoðanda án fyrirvara, formlegra athugasemda eða ábendinga um rekstrarhæfi félagsins. Þegar af þessari ástæður verður því að líta svo á að félagið hafi uppfyllt fyrrgreind skilyrði kafla 0.1.4 í útboðsgögnum um fjárhagsstöðu bjóðanda. Getur það því ekki ráðið úrslitum að í ársreikningi fyrir árið 2015 er að finna þá ábendingu um rekstrarhæfi félagsins sem kærandi vísar til í málatilbúnaði sínum. Samkvæmt þessu hafa ekki verið leiddar verulegar líkur að því að kaupandi hafi brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup við val á tilboði í hinu kærða útboði og er því ekki fullnægt skilyrðum 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, til að viðhalda sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.
Ákvörðunarorð:
Stöðvun samningsgerðar milli Seltjarnarnesbæjar og LNS Sögu ehf. á grundvelli útboðsins „Hjúkrunarheimili Seltjarnarnesi“ er aflétt.
Reykjavík, 1. nóvember 2016.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir