Mál nr. 15/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. apríl 2022
í máli nr. 15/2022:
Prógramm ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Tryggingarstofnun ríkisins,
Origo hf.,
Deloitte ehf.
Advania ehf. og
Retric ehf.

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 28. febrúar 2022 kærði Prógramm ehf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa fyrir hönd Tryggingastofnunar ríkisins (hér eftir vísað sameiginlega til sem varnaraðila) nr. 21505 auðkennt „Þverfaglegt teymi fyrir Tryggingastofnun“. Kærandi krefst þess annars vegar að „námskeið sem skila- og gæðastjóri Prógramms verði viðurkennd og gefin stig fyrir þau. Að niðurstöðu gæðamats verði breytt þannig að Prógramm fái 5 stig fyrir Agile námskeið og forgangsröðun bjóðanda verði leiðrétt með tilliti til nýrra heildarstiga Prógramms“ og hins vegar að „sá bjóðandi sem fékk frest til að vinna sitt notkunardæmi verði færður fyrir aftan Prógramm í forgangsröðun bjóðanda“.

Varnaraðilum, Origo hf., Advania ehf., Deloitte ehf. og Retric ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með sameiginlegri greinargerð 15. mars 2022 krefjast varnaraðilar þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Sama dag bárust athugasemdir frá Origo hf., Advania ehf. og Deloitte ehf. en Retric ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Í þessum hluta málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í október 2021 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Tryggingarstofnunar ríkisins, hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu og innanlands. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að um væri að ræða útboð á vinnu á tölvukerfum varnaraðila Tryggingarstofnunar Íslands og nánar gerð grein fyrir eðli vinnunnar. Um væri að ræða rammasamning þar sem teymum frá þeim bjóðendum sem valdir væru til þátttöku yrði raðað í einkunnaröð. Samkvæmt greininni laut útboðið að tveimur grunngerðum af teymum, annars vegar framendateymi, með áherslu á forritun og hönnun ferla, notendaupplifun og viðmótshönnun, og hins vegar bakendateymi, með áherslu á greiningu, þróun og ráðgjöf á kjarnaþjónustum, gagnainnviði og tækniinnviði sem nauðsynleg væru fyrir varnaraðila Tryggingastofnun ríkisins. Loks kom fram í greininni að áætluð velta rammasamningsins til fjögurra ára væri allt að 800 milljónir króna án virðisaukaskatts. Í grein 1.1.1 sagði að þeim bjóðendum sem uppfylltu hæfiskröfur útboðsins og lágmarkskröfur til boðins teymis, yrði boðið að taka þátt í kynningu og úrlausn á notkunardæmi sem metin yrðu til stiga samkvæmt valforsendum. Teymin myndu kynna vinnuaðferð teymisins fyrir matsnefnd kaupanda og leysa notkunardæmi sem lagt yrði til. Matsnefnd kaupanda myndi síðan gefa einkunn fyrir lausn notkunardæmanna og kynningar. Í grein 1.1.3 var rakið að útboðinu væri skipt í hluta, hluta A (Framendateymi) og hluta B (Bakendateymi), og að bjóðendum væri heimilt að bjóða í einn eða báða hluta útboðsins. Í grein 1.1.4 var rakið að fyrirspurnir og svör við þeim yrðu hluti útboðsgagna.

Í grein 1.3 komu fram valforsendur hins kærða útboðs. Samkvæmt greininni yrði fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið valið á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða og að reiknuð yrði út teymiseinkunn fyrir framendateymi og bakendateymi. Heildareinkunn hvors teymis um sig myndi samanstanda af þremur þáttum, í fyrsta lagi gæðaeinkunn (25%), í öðru lagi einkunn fyrir notkunardæmi og kynningu (50%) og í þriðja lagi tímagjald bjóðanda (25%). Í grein 2.4 komu fram nánari upplýsingar um gæðaeinkunn vegna reynslu framendateymis. Samkvæmt greininni gat bjóðandi hlotið stig fyrir þekkingu skila- og gæðastjóra af Agile (5%), þekkingu og reynslu teymismeðlima af Agile (5%) og starfsreynslu teymismeðlima í tilgreindu hlutverki (15%). Í grein 2.4.1, sem bar yfirskriftina „Þekking skila- og gæðastjóra af Agile“, kom eftirfarandi fram: „Bjóðandi skal telja upp þau formlegu Agile-námskeið/nám sem skila- og gæðastjóri hefur setið. Á staðfestingu skal koma fram nafn, heiti námskeiðs, tímalengd og ábyrgðaraðili (háskóli, skólastofnun, fyrirtæki)“. Þá kom fram að gefin yrðu 2,5 stig fyrir „Scrum Master námskeið í Agile“ og 2,5 stig fyrir „námskeið fyrir forritara í Agile“. Þá kom fram í greininni að bjóðandi skyldi skila inn upplýsingum er staðfestu námskeiðssetu skila- og gæðastjóra. Greinar 3.4 og 3.4.1, sem lutu að stigagjöf fyrir þekkingu skila- og gæðastjóra bakendateymis af Agile, voru samhljóða greinum 2.4 og 2.4.1. Í greinum 2.6 (framendateymi) og 3.6 (bakendateymi) var nánar gerð grein fyrir einkunnargjöf fyrir kynningu og notkunardæmi bjóðenda. Kom þar meðal annars fram að notkunardæmið yrði 48 klukkustunda verkefni sem allir hæfir bjóðendur myndu fá afhent á sama tíma og skyldi skila rafrænt til varnaraðila Ríkiskaupa fyrir klukkan 23:59 á skiladegi.

Samkvæmt grein 1.1.2 var fyrirspurnarfrestur til 17. nóvember 2021. Með fyrirspurn 6. nóvember 2021, spurning 15, var spurt um þekkingu og reynslu gæða- og skilastjóra samkvæmt grein 2.4.1 og hvort að einhverjar kröfur væru gerðar um fjölda eða tímalengd námskeiða sem viðkomandi þyrfti að hafa setið. Varnaraðili Ríkiskaup svaraði fyrirspurninni 11. sama mánaðar og tók fram að gerð væri krafa um minnst eitt „formlegt námskeið/nám með tímalengd a.m.k. 8 klst, sem hægt er að staðfesta“. Þá kom fram í svarinu að útboðslýsing hefði verið leiðrétt og gefin út önnur útgáfa og breyting gerð á tímalengd námskeiðs. Sama dag sendi varnaraðili Ríkiskaup almenna tilkynningu á alla bjóðendur þar sem kom fram að ný útgáfa af útboðsgögnum hefði verið gefin út í samræmi við svör við fyrirspurnum og að breytingar væru sérstaklega merktar með þríhyrningi. Í nýrri útgáfu útboðsgagna var bætt við eftirfarandi setningu við greinar 2.4.1 og 3.4.1: „Námskeiðið skal að lágmarki hafa verið 1 dagur eða 8 klukkustundir“. Með annarri tilkynningu 19. nóvember 2021 tilkynnti varnaraðili Ríkiskaup öllum bjóðendum um að tilboðsfrestur hefði verið framlengdur um tvær vikur og að allar aðrar dagsetningar færðust sem því næmi.

Með fyrirspurn 24. nóvember 2021 var spurt um þekkingu skila- og gæðastjóra af Agile og hvort að nægjanlegt væri að skila inn skjali með upptalningu allra námskeiða og þeirra upplýsinga sem væri krafist eða hvort að þyrfti að skila inn eiginlegum staðfestingum frá ábyrgðaraðila. Varnaraðili Ríkiskaup svaraði fyrirspurninni degi síðar og tók fram að skila mætti inn afriti af staðfestingu frá ábyrgðaraðila eða upplýsingum um hvernig mætti staðfesta námskeiðssetu. Þá kom jafnframt fram að upptalning námskeiða væri ekki fullnægjandi. Með fyrirspurn 7. desember 2021 var spurt hvort að tímalengd námskeiða skipti máli ef skilastjóri væri „Certified Scrum Master“ og hvort að gerð væri krafa um lágmarkstímafjölda varðandi hvert námskeið sem „Scrum Master“ hefði setið. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni samdægurs og vísaði til svara við spurningu 15.

Tilboð voru opnuð 13. desember 2021. Samkvæmt leiðréttri fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá átta bjóðendum, þar á meðal frá kæranda sem gerði tilboð í báða hluta útboðsins. Í framhaldinu mun hafa farið fram mat á hæfi bjóðenda. Með útboðsskjali 18. janúar 2022, sem bar yfirskriftina „Notkunardæmi og myndbönd“, voru hæfum bjóðendum veittar nánari leiðbeiningar um framsetningu notkunardæma og kynningar. Í kafla 1 kom meðal annars fram að lýsing á notkunardæmum og kynningu yrði gerð aðgengileg 24. janúar 2022 klukkan 10 og hvert teymi hefði að hámarki 48 klukkustundir til að leysa notkunardæmið. Í kjölfarið áttu bjóðendur að skila myndböndum með kynningu á teymi og notkunardæmi fyrir 28. sama mánaðar klukkan 10. Í kaflanum kom fram að gögn sem bærust eftir uppgefin tímamörk yrðu ekki tekin til skoðunar. Í kafla 5 var nánar gerð grein fyrir því hvernig ætti að skila inn afurðum notkunardæma og kom þar fram að skila skyldi „öllum afurðum, þar á meðal kóða og hönnun teymisins með link á GitHub með lýsandi heitum“ og að þegar afurðir teymisins væru inn á vefslóð skyldi skila inn „skjali (t.d. excel eða word) með samantekt allra vefslóða sem tengjast verkefninu og matsnefnd á að hafa aðgang að. Mikilvægt er að vefslóðin sé opin móttakanda (allir sem hafi vefslóðina geti opnað) og vel merkt. Sé vísað í afurðir sem ekki eru aðgengilegar í þessari samantekt telst það ekki til stiga“. Varnaraðili sendi tölvupóst á bjóðendur 26. janúar 2022 klukkan 09:31 og kom þar meðal annars fram að ef „þið hafið ekki nú þegar stillt vinnusvæði ykkar á Github á Private þá mælumst við til þess að þið gerið það sem fyrst“.

Með erindi 22. janúar 2022 til varnaraðila Ríkiskaupa óskaði Deloitte ehf., vegna veikinda í aðalteymi, eftir seinkun á afhendingu notkunardæmis til framendateymis fyrirtækisins til 31. sama mánaðar klukkan 10. Varnaraðili Ríkiskaup samþykkti beiðnina samdægurs með þeirri breytingu að bæði fram- og bakendateymi Deloitte ehf. yrðu að fá framlengdan frest þar sem ekki væri mögulegt að aðskilja notkunardæmin án þess að raska jafnræði bjóðenda. Með tilkynningu 24. janúar 2022 var öðrum bjóðendum tilkynnt að samþykktur hefði verið frestur fyrir einn bjóðanda á afhendingu og úrlausn notkunardæmis og af þeim sökum yrði öllum fyrirspurnum í tengslum við notkunardæmið svarað með tölvupóstum en ekki með tilkynningum innan kerfisins.

Með tölvupósti 7. febrúar 2022 til fyrirsvarsmanns kæranda óskaði varnaraðili Ríkiskaup eftir formlegri staðfestingu á námskeiðum fyrir skila- og gæðastjóra og tók meðal annars fram að til þess að „meta þetta til stiga þá verður að vera formlegri staðfesting en það sem var skilað með tilboði, sömuleiðis nær námskeiðið sem skilað var upplýsingum um ekki 8 klst.“. Kærandi mun ekki hafa svarað þessum tölvupósti. Með tilkynningu varnaraðila Ríkiskaupa 17. febrúar 2022 var bjóðendum tilkynnt um val tilboða í útboðinu og uppröðun bjóðenda á forgangslista. Samkvæmt tilkynningunni hlaut tilboð kæranda 85,20 stig í A-hluta útboðsins (framendateymi) og var kærandi í þriðja sæti á forgangslistanum á eftir varnaraðilum Origo hf. og Deloitte hf. Þá hlaut kærandi 85,27 stig í B-hluta útboðsins (bakendateymi) og var hann í fjórða sæti á eftir varnaraðilum Advania hf., Retric ehf. og Deloitte hf. Í tilkynningu var einnig gerð grein fyrir því hverjir skipuðu matsnefnd varnaraðila og að biðtími samningsgerðar myndi hefjast 18. febrúar 2022 og ljúka 28. sama mánaðar. Bjóðendur munu samdægurs hafa fengið rökstuðning fyrir stigagjöf varnaraðila. Í rökstuðningi varnaraðila til kæranda kom meðal annars fram að kærandi hefði ekki hlotið stig fyrir þekkingu skila- og gæðastjóra í Agile í báðum hlutum útboðsins. Kom nánar fram að þekking skila- og gæðastjóra af Agile hefði verið lækkuð úr 5 punktum í núll þar sem námskeiðið hefði ekki uppfyllt kröfu um að vera formlegt samkvæmt fylgigögnum tilboðs. Kærandi og varnaraðili Ríkiskaupa áttu í kjölfarið í tölvupóstssamskiptum þar sem kærandi óskaði eftir leiðréttingu á stigagjöf fyrirtækisins og benti meðal annars á að skila- og gæðastjóri uppfyllti þær kröfur sem gerðar væru til Agile-námskeiða.

II

Kærandi byggir í meginatriðum að hann hafi átt að fá 5 stig fyrir þekkingu skila- og gæðastjóra í báðum hlutum útboðsins þar sem viðkomandi aðili hafi uppfyllt kröfur útboðsins um fullnægjandi þekkingu á grundvelli rafrænna námskeiða sem hann hafi sótt á. Kærandi hafi nýtt sér þjónustu fyrirtækisins Pluralsight til þess að endurmennta starfsmenn sína en um sé að ræða vefsíðu þar sem keyptur sé aðgangur fyrir starfsmenn. Þar hafi starfsmenn aðgang að fleiri en 7.000 námskeiðum, allt frá námskeiðum upp í námskeiðsbrautir og undirbúning fyrir ýmis konar vottanir. Pluralsight hafi sérhæft sig í þjálfun fyrir einstaklinga og fyrirtæki, þar sem megináhersla þeirra sé á tæknitengd námskeið. Með því að kaupa aðgang að námskeiðum hjá Pluralsight fái kærandi yfirsýn yfir öll þau námskeið sem hver starfsmaður hafi tekið ásamt því að geta búið til endurmenntunaráætlun fyrir hvern starfsmann. Staðfesting á því að starfsmaður hafi tekið námskeið sé inn á „mínum síðum“ hjá starfsmanninum en þar komi fram á hvaða námskeið starfsmaðurinn hafi horf og hvenær hann hafi gert það. Kærandi bendir á að í nútímaheimi, þar sem allt sé orðið rafrænt og þar sem hægt sé að taka heilu háskólagráðurnar með því að horfa á fyrirlestra á netinu, þá verði að gera þá kröfu að rafræn námskeið verði metin að jöfnu við þau námskeið þar sem fólk mæti á staðinn. Eigi þetta sérstaklega við í ljósi þeirra aðstæðna sem hafi verið uppi síðastliðinn tvö ár. Kærandi segir að skila- og gæðastjóri hans hafi tekið tiltekin námskeið og fyrir liggi fullnægjandi staðfestingar á því í samræmi við kröfur útboðsgagna. Ásamt framangreindu tekur kærandi fram að hann hafi skilað notkunardæmum fyrir bakendateymi 26. janúar 2022 klukkan 01:51 og notkunardæmi fyrir framendateymi sama dag klukkan 06:43. Þar sem skilafrestur hafi verið til klukkan 10:00 þennan dag sé ljóst að lausnir kæranda hafi verið opnar hverjum sem er í rúmlega 7 og hálfa klukkustund fyrir bakendateymi og í tæpa 3 klukkustundir fyrir framendateymi. Undir venjulegum kringumstæðum hefði þetta haft lítil áhrif, þar sem allir væru að skila á sama tíma, en þar sem einn bjóðandi hafi fengið frest um nokkra daga til að vinna sitt notkunardæmi, þá sé ekki hafið yfir allan vafa að þeir hafi ekki nýtt sér lausnir frá öðrum bjóðendum. Í útboði af þessari stærðagráðu verði að gera þá kröfu til Ríkiskaupa að vandað sé til verka og tryggt að allir bjóðendur sitji við sama borð. Þannig megi ekki vera vafi á því hvort að bjóðandi hafi mögulega geta nýtt sér lausnir annarra bjóðenda. Vægi notkunardæmi í heildarstigagjöf hafi verið 35 stig af 100 mögulegum sé ljóst að lítið hafi þurft til þess að niðurstöðu útboðsins myndu breytast þar sem aðeins 5 stiga munur hafi verið á efsta og neðsta sætinu.

III

Varnaraðilar byggja í meginatriðum á að kærandi hafi hvorki leitt líkur að brotum gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 né að brotin séu þess eðlis að þau leti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboðinu. Varnaraðilar vísa til þess að ákvörðun um að veita einum bjóðanda lengri frest til að skila notkunardæmi hafi ekki verið kærð innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá lúti kröfugerð kæranda að þessu leyti ekki að lögbundnum úrræðum kærunefndar útboðsmála og skuli því einnig vísa henni frá á grundvelli 2. mgr. 106. gr. laganna. Varnaraðilar taka fram að í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að vefslóð á Github skyldi vera opin móttakanda og ekki sé hægt að fallast á með kæranda að í því hafi falist að lausnir skyldu vera á opnu svæði. Þá hafi bjóðendum verið sérstaklega bent á að stilla vinnusvæðið á „private“ áður en notkunardæmum var skilað. Ásamt þessu byggja varnaraðila á að afar langsótt sé að aðrir bjóðendur hafi haft aðgang að notkunardæmi kæranda enda hefði viðkomandi aðili þá þurft að hafa undir höndum réttar slóð. Slóð kæranda hafi hvergi verið aðgengileg öðrum bjóðendum á meðan útboðinu stóð og ekki sé hægt að leita sérstaklega eftir henni innan Gitbub. Sönnunarbyrðin hvíli á kæranda varðandi þetta atriði en kærandi, sem eigandi vefsvæðis á Github, eigi að geta fengið yfirlit yfir þá sem hafi haft aðgang að svæðinu og þar af leiðandi skoðað hans afurðir.

Varnaraðilar krefjast þess að krafa kæranda í tengslum við gæðamat útboðsins verði vísað frá kærunefnd útboðsmála enda lúti kröfugerð kæranda ekki að lögbundnum úrræðum nefndarinnar samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðilar vekja athygli á því að málatilbúnaður kæranda miðist við eldri útboðslýsingu en með uppfærðum útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að námskeið hafi varað að lágmarki 8 klukkustundir. Bjóðandi beri ábyrgð á að kynna sér útboðsgögn gaumgæfilega og skila inn með tilboði sínu þeim gögnum sem óskað sé eftir. Þær kröfur sem hafi verið gerðar til bjóðenda samkvæmt a-lið greinar 2.4.1 í A-hluta, sbr. a-lið greinar 3.4.1 í B-hluta, hafi verið skýrar og afdráttarlausar, eins og kærandi vissi eða átti að vita í ljósi ítrekaðra spurninga og svara á fyrirspurnartíma. Í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um formlega staðfestingu en með því hafi verið átt við staðfestingu frá ábyrgðaraðila námskeiðs til sönnunar á því að bjóðandi hafi sannanlega setið námskeiðið. Hafi kærandi ekki geta dulist og renni háttsemi annarra bjóðenda stoðum undir þann skilning enda hafi sumir bjóðenda sent skila- og gæðastjóra sína á Agile námskeið á tilboðstíma til að afla slíkrar þekkingar og staðfestingar. Varnaraðilar vísa til þess að staðfesting sem fylgdi tilboði kæranda hafi ekki samræmst kröfum útboðsgagna enda hafi þar ekki verið að finna nafn þess sem sótti námskeiðið, og þá komi þar fram að námskeiðið hafi eingöngu varað í 2 klukkustundir og 46 mínútur. Önnur tilboðsgögn kæranda hafi ekki bætt úr annmörkum að þessu leyti en í ferilskrá skila- og gæðastjóra hafi einnig verið að finna einfalda upptalningu á þeim námskeiðum sem hann hafi sótt og mótmæla varnaraðila því að gögn og texti sem kærandi hafi útbúið sjálfu geti talist fullnægjandi staðfesting sem samræmist kröfum útboðsgagna. Þá hafi kærandi sérstaklega fallist á að hann hafi ekki sótt Scrum Master námskeið sem fullnægi kröfum útboðsgagna. Að mati varnaraðila sé því ekki um annað deilt að þessu leyti en hvort að hann hafi skilað inn fullnægjandi staðfestingu á að hafa sótt Agile námskeið fyrir forritara. Þá hafi kærandi ekki brugðist við í kjölfar þess að varnaraðili Ríkiskaup óskaði eftir frekari gögnum til að staðfesta að kröfur útboðsgagnanna hafi verið uppfylltar. Þær staðfestingar sem kærandi skilar inn sem fylgiskjölum með kæru séu fyrst núna við rekstur kærumáls að koma fyrir sjónir varnaraðila. Það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendum sé óheimilt að breyta tilboðum sínum eftir opnun þeirra en reglan sæti þröngum undantekningum. Af þessum sökum sé ekki unnt að breyta niðurstöðum útboðsins á grundvelli gagna sem kærandi sé fyrst að leggja fram núna og séu þessar staðfestingar jafnframt ófullnægjandi til að staðfesta að kröfum útboðsgagnanna sé mætt.

Deloitte ehf. byggir á að niðurstaða útboðsins skuli standa óhögguð. Í köflum 2.4.1 og 3.4.1 í útboðslýsingu hafi komið skýrt fram þær kröfur sem hafi verið gerðar til námskeiða svo þau yrðu talin til stiga og hafi það verið á ábyrgð bjóðenda að skila inn fullnægjandi gögnum. Deloitte ehf. vísar til þess að fjarstæðukennt sé að fyrirtækið hafi nýtt sér lausn kæranda og um sé að ræða afar langsótta og íþyngjandi kröfu. Kærandi hafi ekki stutt kröfu sína neinum haldbærum gögnum, svo sem með því að leggja fram atburðasögu úr kóðageymslu. Þá myndi það einnig skýrlega sjást á skiladæmi Deloitte ehf., eða annarra bjóðenda, ef einhver bjóðandi hefði tekið kafla úr kóða annars bjóðanda. Fyrirtækið hafi tekið þátt í útboðinu af heilindum og hafi svo sannarlega ekki nýtt sér gögn annars bjóðanda við vinnu sína.

Advania ehf. vísar til þess að gerð hafi verið breyting á útboðsgögnum og þess krafist að námskeið skyldi að lágmarki vera 8 klukkustundir. Báðir skilastjórar teyma Advania ehf. hafi í framhaldinu setið 8 klukkustunda Scrum Master námskeið til viðbótar við þau námskeið sem þeir höfðu þegar tekið. Að mati fyrirtækisins hafi verið skýrt hvers hafi verið krafist og hafi það gert nauðsynlegar ráðstafanir til að uppfylla kröfurnar.

Origo hf. vísar til þess að kröfugerð kæranda falli utan úrræða kærunefndar útboðsmála í andstöðu við lög nr. 120/2016 og að á grundvelli fyrirliggjandi gagna megi halda því fram að kærandi hafi ekki unnið sér inn stig fyrir formlegt Agile námskeið, að minnsta kosti ekki fullt hús stiga. Hvað varði þann möguleika að sá bjóðandi sem hafi fengið viðbótarfrest hafi haft óeðlilegt forskot á aðra þátttakendur, þá telji Origo hf. rétt að benda á að alls óvíst sé að atvik hafi verið með þeim hætti sem kærandi haldi fram. Sé vert að benda á að það sé ekkert sem bendi til að lausnir annarra hafi verið nýttar af bjóðandanum sem hafi fengið viðbótarfrest og verði því ekki séð að þetta hafi haft áhrif á niðurstöðu útboðsins.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Áður hefur verið lýst fyrirkomulagi útboðsins en samkvæmt grein 1.1.3 skiptist útboðið í tvo hluta og var bjóðendum heimilt að bjóða í einn eða báða hluta útboðsins. Í báðum hlutum útboðsins gátu bjóðendur fengið 5 stig fyrir þekkingu skila- og gæðastjóra af Agile. Í greinum 2.4.1 og 3.4.1, sem voru samhljóða, kom nánar fram að bjóðandi skyldi telja upp þau formlegu Agile námskeið/nám sem skila- og gæðastjóri hefði setið. Þá sagði að í staðfestingu skyldi koma fram nafn, heiti námskeiðs, tímalengd og ábyrgðaraðili (háskóli, fyrirtæki eða skólastofnun). Svo sem fyrr segir var greinum 2.4.1 og 3.4.1 breytt á fyrirspurnartíma útboðsins og þess krafist að námskeið skyldi að lágmarki hafa verið 1 dagur eða 8 klukkustundir. Þá kom fram í báðum greinum að gefin væru 2,5 stig fyrir Scrum Master námskeið í Agile og 2,5 stig fyrir námskeið fyrir forritara í Agile og að bjóðendur skyldu skila inn „upplýsingum er staðfesta námskeiðssetu skila- og gæðastjóra“. Í svari varnaraðila við fyrirspurn 24. nóvember 2021 kom fram að skila mætti inn afriti af staðfestingu frá ábyrgðaraðila eða upplýsingum um hvernig mætti staðfesta námskeiðssetu. Þá sagði í svarinu að upptalning námskeiða væri ekki fullnægjandi.

Í grein 1.1.4 í útboðsgögnum kom fram að fyrirspurnir og svör við þeim yrðu hluti útboðsgagna, sbr. einnig 27. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016. Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. m.a. a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Með hliðsjón af greinum 2.4.1 og 3.4.1 og að teknu tilliti til svara varnaraðila við fyrirspurnum bjóðenda við meðferð útboðsins, þykir mega miða við að bjóðendur hafi átt að skila inn staðfestingum frá ábyrgðaraðilum eða upplýsingum um hvernig mætti staðfesta námskeiðssetu skila- og gæðastjóra. Varnaraðilar hafa lagt fram þau gögn sem kærandi skilaði inn við meðferð útboðsins varðandi reynslu skila- og gæðastjóra. Að virtum þessum gögnum þykir mega fallast á með varnaraðilum að þau hafi ekki verið fullnægjandi til að staðfesta reynslu skila- og gæðastjóra kæranda í samræmi við áskilnað greina 2.4.1 og 3.4.1 í útboðsgögnum. Þá ber til þess að líta að varnaraðili Ríkiskaup gaf kæranda kost á að bæta úr annmörkum að þessu leyti með tölvupósti 7. febrúar 2022 sem mun ekki hafa verið svarað af hans hálfu.

Í málinu hefur kærandi lagt fram gögn sem eiga að sýna fram á að skila- og gæðastjóri hans hafi uppfyllt áskilnað greina 2.4.1 og 3.4.1 í útboðsgögnum. Eins og mál þetta liggur nú fyrir nefndinni geta þessi gögn ekki haft áhrif á niðurstöðu útboðsins enda þykir mega leggja til grundvallar að þau hafi ekki legið fyrir þegar varnaraðili Ríkiskaup lagði mat á framkomin tilboð heldur fyrst verið lögð fram með kæru málsins. Að þessu og öðru framangreindu virtu þykir mega miða við að ákvörðun varnaraðila, um að veita kæranda engin stig fyrir reynslu gæða- og skilastjóra í báðum hlutum útboðsins, hafi hvorki farið í bága við lög nr. 120/2016 né útboðsgögn.

Svo sem fyrr segir var Deloitte ehf. veittur frestur til að skila notkunardæmum sínum vegna veikinda starfsmanns. Í málinu liggur fyrir að varnaraðili Ríkiskaup upplýsti aðra bjóðendur um þetta með tilkynningu 24. janúar 2022 og verður ekki séð að bjóðendur hafi gert athugasemdir við þessa tilhögun. Kæra málsins var móttekin 28. febrúar sama ár og þykir því mega miða við að álitaefni í tengslum við framangreint komi ekki til efnislegrar úrlausnar í málinu, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafa á þessu stigi málsins engar líkur verið að því leiddar að Deloitte ehf. hafi nýtt sér lausn kæranda eða annarra bjóðenda.

Samkvæmt framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Samkvæmt þessu verður að fallast á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð:

Aflétt er stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Tryggingastofnunar ríkisins, nr. 21505 auðkennt „Þverfaglegt teymi fyrir Tryggingastofnun“.

Reykjavík, 13. apríl 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir