Mál nr. 13/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. nóvember 2016

í máli nr. 13/2016:

Stál og suða ehf.

gegn

Orku náttúrunnar ohf. og

Vélsmiðjunni Altak ehf.

Með kæru 26. ágúst 2016 kærði Stál og suða ehf. útboð Orku náttúrunnar ohf. (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. ONVK-2016-18 auðkennt „Stálsmíði og Lagnir, Skiljuvatnlögn á Skarðsmýrarfjalli“. Kærandi krefst þess að varnaraðila verði „gert skylt að að ganga til samningsgerðar“ við kæranda. Jafnframt er þess krafist að ákvörðun varnaraðila „um að tilboð kæranda sé ógilt sé ógild.“ Þá er þess krafist að varnaraðila „sé óheimilt að ganga til samningsgerðar við Vélsmiðjuna Altak ehf.“ Að síðustu er gerð krafa um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir og að varnaraðila verði gert „óheimilt að ganga til samningsgerðar við annan aðila en kæranda“ vegna hins kærða útboðs, auk þess sem þess er krafist að samningurinn verði lýstur óvirkur hafi þegar verið gengið til samninga. Einnig er krafist málskostnaðar.

          Varnaraðila og Vélsmiðjunni Altak ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Athugasemdir varnaraðila bárust kærunefnd útboðsmála 2. september sl. og krafðist hann aðallega frávísunar málsins en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerð varnaraðila 20. október sl. Vélsmiðjan Altak ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.  

          Með ákvörðun 13. september 2016 hafnaði kærunefnd útboðsmála þeirri kröfu kæranda að stöðva samningsgerð um stundarsakir.

I

Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði varnaraðila sem fram fór í júlí sl. þar sem óskað var eftir tilboðum í uppsetningu á forskilju á nánar tilteknum safnæðastofni á Skarðsmýrarfjalli og tengingu við tvær borholur, en bjóðendur skyldu annast alla jarðvinnu, pípulagnir, stálsmíði, tengingar, prófanir og annað það sem þyrfti til að ljúka verkinu að fullu. Í útboðsgögnum voru gerðar ákveðnar kröfur til fag- og tækniþekkingar starfsmanna bjóðenda, en m.a. var gert ráð fyrir að bjóðendur hefðu reynslu af sambærilegum verkum í lagningu foreinangraðra lagna í jörðu og skyldu skila inn lista yfir fyrri verk með tilboðum sínum. Jafnframt var kveðið á um að suðumenn skyldu hafa hæfnisvottorð samkvæmt staðli ISO 9606-1 og að staðfestum hæfnisvottorðum vegna suðuréttinda starfsmanna skyldi skilað með tilboði, auk þess sem kveðið var á um skil á ýmsum öðrum gögnum.

          Þrjú tilboð bárust í útboðinu, þ. á m. frá kæranda, sem var lægstbjóðandi, og Vélsmiðjunni Altak ehf., sem átti næst lægsta tilboðið. Fyrir liggur að kærandi og varnaraðili hittust á fundi 12. ágúst sl., en aðila greinir á um hvort varnaraðili hafi tekið tilboði kæranda á þeim fundi. Í kjölfarið virðist kærandi hafa verið upplýstur um það munnlega að ýmis fylgigögn hafi vantað með tilboði hans sem áttu að staðfesta hæfi hans til að taka að sér verkið. Kærandi mótmælti þessari afstöðu með bréfi 18. ágúst sl. Með bréfi 22. sama mánaðar tilkynnti varnaraðili að hann hefði ákveðið að taka tilboði Vélsmiðjunnar Altaks ehf. sem hefði átt lægsta gilda tilboðið í útboðinu.

II

Kærandi byggir á því að kominn hafi verið á samningur á milli hans og varnaraðila áður en tilboði Vélsmiðjunnar Altaks ehf. var tekið þar sem varnaraðili hafi samþykkt tilboð kæranda á fundi aðila 12. ágúst 2016. Byggt er á því að engu skipti þó það samþykki hafi komið fram munnlega. Varnaraðila hafi því verið skylt að gera samning við kæranda eftir lögboðinn biðtíma á grundvelli tilboðs kæranda og útboðslýsingar.

            Kærandi byggir á því að hann hafi verið hæfur til að taka að sér verkið. Hann sé í þann mund að ljúka öðru verki fyrir varnaraðila og samkvæmt varnaraðila sé verktaki sem stenst verktakamat samþykktur verktaki í 12 mánuði þar á eftir. Þannig hafi kærandi verið samþykktur verktaki fyrir verkefni á borð við það sem hið kærða útboð hafi lotið að. Varnaraðila hafi því ekki verið stætt á að meta tilboð kæranda ógilt þar sem kærandi hafi ekki gefið upplýsingar um hæfi.

            Kærandi byggir jafnframt á því að varnaraðili hafi kallað eftir frekari gögnum um hæfi kæranda á grundvelli 53. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og hafi kærandi skilað þeim strax í kjölfarið munnlega og skriflega. Við opnun tilboða hafi varnaraðili haft allar upplýsingar um kæranda sem krafist var í útboðsgögnum, þ.e. eyðublöðum 9.4 og 9.5. Kærandi hafi unnið fjölmörg sambærilegt verk og þannig hafi legið fyrir listi yfir starfsmenn sem hafi átt að sjá um suðu svo og um fyrri verk kæranda sem varnaraðili hafði vitneskju um.

            Kærandi byggir einnig á því að samkvæmt útboðsgögnum hafi ekki verið skylt að afhenda eyðublað 9.4 þar sem upplýsa skyldi um þá suðumenn sem vinna ættu verkið fyrir kæranda fyrir opnun tilboða, heldur hafi verið heimilt að gera það á síðari stigum. Þá hafi vægi þeirra upplýsinga sem krafist hafi verið á eyðublaði 9.5, um reynslu síðastliðinna þriggja ára, ekki verið neitt þar sem engin krafa um fyrri reynslu hafi verið gerð í útboðsgögnum. Hafi því mátt meta tilboð kæranda ógilt þótt engar upplýsingar um þetta hafi verið gefnar. Kærandi vísar einnig til þess að í ljósi þess að þar sem varnaraðili hafi ekki gefið honum færi á að auka við gögn sín með því að skila eyðublöðum 9.4 og 9.5 sé ekki hægt að líta á tilboð kæranda sem ógilt.

            Kærandi bendir auk þess á að vægi verðs við mat tilboða hafi verið 100%. Þannig hafi hæfni eða reynsla ekki verið viðmið og ekki verið tilgreint að einhverjar lágmarkröfur yrðu gerðar í þeim efnum. Engar hæfiskröfur hafi því verið gerðar í útboðslýsingu. Þá hafi kærandi verið í góðri trú um að tilboð hans uppfyllti allar kröfur útboðsins auk þess sem varnaraðila hafi borið að rannsaka hæfi bjóðenda á grundvelli rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar.

            Kærandi vísar til þess að varnaraðili sé opinbert hlutafélag í eigu Orkuveitu Reykjavíkur og falli því almennt undir gildissvið laga um opinber innkaup. Ákvæði 7. gr. laganna sé undantekningarregla sem beri að skýra þröngt. Í tilskipun 2004/17/EB sé gert ráð fyrir margskonar rekstrarformi veitufyrirtækja og sama eigi við um raforkulög. Innan Evrópusambandsins sé þekkt að önnur fyrirtæki en opinber hlutafélög séu á þessum markaði, en slík fyrirtæki falli almennt ekki undir lög um opinber innkaup þar sem um sé að ræða hlutafélög á almennum markaði. Tilgangur veitutilskipunarinnar sé að færa þessi fyrirtæki undir opinberan rétt, en ekki undanþiggja opinbera aðila frá lögum um opinber innkaup. Þá bendir kærandi á að tilskipunin undanþiggur ákveðnar tegundir samninga við ákveðnar aðstæður, sbr. 30. gr. tilskipunarinnar. Þannig gildi tilskipunin ekki ef aðgangur er takmarkaður í aðildarríkinu, þ.e. ef engin samkeppni er á markaðnum. Ef fallist yrði á lögskýringu varnaraðila leiddi það til þess að lög um opinber innkaup ættu ekki við um nein útboð veitufyrirtækis og hafi það ekki verið tilgangur löggjafans. Ekkert komi fram um að undanskilja eigi opinbera aðila frá lögunum ef um sé að ræða veitur nema fjárhæðin sé undir viðmiðunarfjárhæðum. Hin eðlilega lögskýring sé sú að allar veitur, sem stundi útboð yfir viðmiðunarfjárhæðum, falli undir lög um opinber innkaup. 

III

Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun máls þessa á því að hann sé veitufyrirtæki sem falli undir tilskipun 2004/17/EB, sbr. reglugerð nr. 755/2007. Hið kærða útboð hafi verið undir viðmiðunarfjárhæð verksamninga vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu og því falli útboðið utan valdssviðs kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup.

          Þá mótmælir varnaraðili því að komist hafi á samningur við kæranda á fundi 12. ágúst 2016. Vísað er til þess að samningur stofnist ekki sjálfkrafa að liðnum 10 daga biðtíma samkvæmt 76. gr. laga um opinber innkaup, heldur komist samningur aðeins á með formlegri athöfn af hendi viðkomandi kaupanda. Þar sem engin formleg staðfesting á samþykki tilboðs liggi fyrir í gögnum málsins verði að líta svo á að bindandi samningur hafi ekki stofnast.

          Varnaraðili vísar til þess að það hafi ekki þýðingu þó kærandi hafi verið metinn hæfur í öðru útboði á vegum varnaraðila. Þá lýsi varnaraðili bjóðendur ekki hæfa í 12 mánuði fram í tímann, enda raski það jafnræði bjóðenda í komandi útboðum þar sem mismunandi hæfiskröfur séu gerðar í hverju útboði fyrir sig.

          Varnaraðili bendir einnig á að útboðsgögn hafi verið skýr um þau gögn sem skyldu fylgja tilboði. Kærandi hafi aðeins skilað tilboðsblaði og tilboðsskrá en engum öðrum gögnum. Kærandi hafi því vanrækt að skila fullnægjandi gögnum og því ekki verið í góðri trú. Því hafi varnaraðila ekki borið að gefa honum færi á að skila fullnægjandi gögnum, sbr. 53. gr. laga um opinber innkaup. Þá mótmælir varnaraðili því að hann hafi haft öll gögn um hæfi kæranda þegar tilboð hafi verið opnuð. Einnig hafi útboðsgögn gert kröfu um að bjóðendur skyldu hafa reynslu af sambærilegum verkum í lagningu foreinangraðra lagna í jörðu og skila inn lista yfir fyrri verk með tilboði sínu. Þessara upplýsinga hafi verið krafist á eyðublaði 9.5 sem hafi því haft vægi í útboðinu.

          Að lokum vísar varnaraðili til þess að þótt kærandi hafi verið metinn hæfur í öðru útboði á vegum varnaraðila geti hann ekki vænst þess að verða metinn hæfur í öðrum útboðum á hans vegum, enda séu útboð aldrei algerlega sambærileg auk þess sem bjóðandi gæti þá öðlast forskot á aðra bjóðendur. Þá gildi rannsóknarregla stjórnsýsluréttarins ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum um opinber innkaup, sbr. 103. gr. laganna.

IV

Hinn 29. október sl. tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 einungis um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins og meðferð þess fyrir kærunefnd samkvæmt lögum nr. 84/2007.

          Varnaraðili starfar við framleiðslu og sölu á raforku til almennings. Verður því að miða við að hann teljist til veitustofnunar sem falli undir reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sem innleiddi tilskipun Evrópusambandsins  nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu í íslenskan rétt („veitutilskipunin“), sbr. 2. gr. og 3. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar, að öðrum skilyrðum uppfylltum.

          Með hinu kærða útboði stefndi varnaraðili að gerð verksamnings í skilningi b-liðar 2. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar. Viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á EES-svæðinu samkvæmt veitutilskipuninni nemur nú 805.486.000 krónum þegar um er að ræða verksamninga, sbr. reglugerð nr. 220/2016 um breytingu á reglugerð nr. 755/2007. Á opnunarfundi 11. ágúst sl. var upplýst að kostnaðaráætlun fyrir verkið næmi rúmri 81 milljón króna og að tvö lægstu tilboðin sem bárust hafi numið rúmum 122 milljónum króna, en þriðja tilboðið um 157 milljónum króna. Samkvæmt þessu er ljóst að framangreind innkaup náðu ekki viðmiðunarfjárhæð vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu og voru því ekki útboðsskyld samkvæmt ákvæðum veitutilskipunarinnar. Þá er ekki að finna í útboðsgögnum ótvíræða yfirlýsingu kaupanda þess efnis að um útboðið fari allt að einu eftir fyrrnefndri reglugerð nr. 755/2007.

Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um opinber innkaup er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim, þar á meðal ákvæðum veitutilskipunarinnar. Þar sem hin kærðu innkaup féllu samkvæmt framansögðu ekki undir reglugerð nr. 755/2007 og ákvæði veitutilskipunarinnar fellur ágreiningur aðila ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Verður því að vísa málinu frá kærunefnd.

          Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins.

Úrskurðarorð:

Kæru Stáls og suðu ehf., vegna útboðs varnaraðila, Orku náttúrunnar ohf., nr. ONVK-2016-18 auðkennt „Stálsmíði og Lagnir, Skiljuvatnslögn á Skarðsmýrarfjalli“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

          Málskostnaður fellur niður.

                                                                                       Reykjavík, 15. nóvember 2016.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Stanley Pálsson

                                                                                       Ásgerður Ragnarsdóttir