Mál nr. 17/2016. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. nóvember 2016
í máli nr. 17/2016:
Trésmiðja GKS ehf.
gegn
Ríkiskaupum og
Isavia ohf.
Með kæru 27. september 2016 kærði Trésmiðja GKS ehf. útboð varnaraðila Ríkiskaupa nr. 20324 auðkennt „Furniture for FLE South Building“. Kærandi krefst þess að sú ákvörðun varnaraðila að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði verði felld úr gildi og „að tilboð kæranda verði úrskurðað gilt.“ Þá er þess krafist að felldir verði niður skilmálar greinar 1.6.4 í útboðsgögnum. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála beini því til varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Jafnframt er óskað álits kærunefndar á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá er krafist málskostnaðar.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með sameiginlegri greinargerð varnaraðila 3. október 2016 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerð varnaraðila 27. október sl.
Með ákvörðun 13. október 2016 hafnaði kærunefnd útboðsmála þeirri kröfu kæranda að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.
I
Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði varnaraðila Ríkiskaupa f.h. Isavia ohf. frá júlí 2016 um kaup á húsgögnum fyrir suðurbyggingu Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar. Í grein 1.6.4 í útboðsgögnum kom fram að gerð væri krafa um að bjóðendur skyldu hafa reynslu af sölu flugvallarhúsgagna. Var kveðið á um að þeir skyldu hafa selt slík húsgögn til að lágmarki fimm annarra flugstöðva á EES-svæðinu af sambærilegri stærð og Flugstöð Leifs Eiríkssonar á síðastliðnum þremur árum og í sambærilegu magni og gert var ráð fyrir í hinu kærða útboði. Jafnframt var gerð krafa um að með tilboðum fylgdu upplýsingar um reynslu flugstöðvanna af notkun húsgagna frá viðkomandi bjóðanda.
Tilboð í útboðinu voru opnuð hinn 30. ágúst sl. og var kærandi lægstbjóðandi. Með tölvupósti 21. september 2016 var kæranda tilkynnt að tilboði hans hefði verið hafnað með vísan til greinar 1.6.4 í útboðsgögnum þar sem þar hefði hvorki verið að finna nægjanlegan fjölda flugstöðva sem kærandi hefði selt húsgögn til né hefðu húsgögn verið seld í því magni sem greinin áskildi.
II
Málatilbúnaður kæranda byggir á því að kröfur greinar 1.6.4 í útboðsgögnum útiloki hann með ómálefnalegum hætti frá þátttöku í útboðinu. Byggt er á því að engin málefnaleg rök búi að baki þeim kröfum sem gerðar séu og að kærandi sé ekki síður hæfur þó hann hafi selt húsgögn til flugstöðva utan EES-svæðisins og þó liðin séu meira en þrjú ár frá slíkri sölu. Með ákvæðinu útiloki varnaraðilar einn fremsta framleiðanda húsgagna af þessu tagi í heiminum, en hann gæti afhent sambærileg eða betri húsgögn á lægra verði en aðrir bjóðendur með nákvæmlega jafn góða eða betri þjónustu. Kærandi telur að ákvæðið feli í sér mismunun og það bendi til þess að útboðsskilmálar séu klæðskerasaumaðir að öðrum bjóðendum sem áður hafi selt Isavia ohf. húsgögn. Kærandi telur þetta brot á 14. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sem og 45. gr. sömu laga þar sem skilyrði ákvæðisins tengist ekki með neinum hætti efni samningsins sem boðinn hafi verið út. Jafnræðisreglan eigi jafnframt stoð í 65. gr. stjórnarskrárinnar, auk þess sem háttsemi varnaraðila brjóti gegn samkeppnislögum þar sem skilmálar greinar 1.6.4 feli í sér samkeppnishindranir.
Kærandi mótmælir því að kærufrestur í máli þessu hafi verið liðinn er kæra barst kærunefnd útboðsmála. Kærufrestur hafi byrjað að líða 21. september 2016 þegar hann hafi móttekið tilkynningu varnaraðila um höfnun tilboðs með vísan til ákvæðis 1.6.4 í útboðsgögnum, þar sem kærandi hafi ekki getað vitað fyrr en þá að varnaraðilar myndu byggja á hinu ólögmæta ákvæði. Kærandi hafi ekki getað gert ráð fyrir því fyrirfram að byggt yrði á ólögmætu ákvæði, enda verði að ætlast til þess að farið sé að lögum. Þá sé ekki kærð sú athöfn að gefa út útboðsskilmálanna heldur sú ákvörðun varnaraðila frá 21. september sl. að hafna tilboði kæranda.
III
Varnaraðilar byggja á því að kærufrestur í máli þessu hafi verið liðinn við móttöku kæru. Kæranda hafi mátt vera kunnugt um þá kröfu sem höfnun tilboðs hans byggir á frá 20. júlí 2016 þegar útboðsgögn hafi verið birt á útboðsvef Ríkiskaupa. Kæra hafi borist ríflega tveimur mánuðum frá því útboðsgögn hafi verið birt. Þá hafi kærandi engar athugasemdir gert á fyrirspurnartíma útboðsins.
Varnaraðilar byggja jafnframt á því að Isavia ohf. fari með flugvallarstarfsemi sem falli undir gildissvið veitutilskipunar ESB nr. 2004/17/EB, sbr. reglugerð nr. 755/2007. Hæfiskröfur í grein 1.6.4 hafi verið heimilar samkvæmt 54. gr. veitutilskipunarinnar, og reyndar 50. gr. laga um opinber innkaup sem útboðsgögn hafi vísað til. Í tilboði kæranda hafi hvorki verið að finna nægjanlega fjölda flugstöðva sem uppfylltu kröfur greinar 1.6.4 né þær magntölur sem krafist var.
Þá byggja varnaraðilar á því að hæfiskröfur í grein 1.6.4 hafi ekki falið í sér brot gegn jafnræði og að baki þeim hafi legið málefnaleg sjónarmið. Málefnalegt hafi verið að óska eftir reynslu af flugvöllum innan EES-svæðisins af sambærilegri stærð síðastliðin þrjú ár þar sem boðin húsgögn þurfa að geta tengst rafkerfi og tæknibúnaði á þeim flugvöllum sem um ræðir. Tæknibúnaður og öryggiskröfur flugvalla innan EES-svæðisins geti verið ólíkar því sem gerist á flugvöllum utan svæðisins og aðstæður að mörgu leyti ólíkar. Þá séu ekki sömu kröfur gerðar til lítilla og stórra flugvalla og eðlilegt að miða við þrjú ár í ljósi hraðra tækniframfara og stöðugra breytinga á kröfum og reglum innan flugvalla. Því er jafnframt mótmælt að útboðsgögn hafi verið klæðskerasaumuð að bjóðendum sem hafi selt varnaraðilum húsgögn áður.
IV
Hinn 29. október sl. tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 einungis um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins og meðferð þess fyrir kærunefnd samkvæmt lögum nr. 84/2007.
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Í máli þessu byggir kærandi á því að framangreint ákvæði greinar 1.6.4. í útboðsgögnum sé ómálefnalegt og brjóti því gegn ákvæðum ýmissa laga, þ.á m. gegn ákvæðum laga um opinber innkaup.
Af gögnum málsins verður ráðið að útboðsgögn hafi verið gerð aðgengileg 20. júlí sl. og kærandi hafi mátt gera sér grein fyrir efni þeirra, þar með talið efni greinar 1.6.4. í kjölfar þess. Það liggur ekki fyrir hvenær kærandi sótti útboðsgögn en tilboð voru opnuð 30. ágúst sl. Verður að miða við að þá hafi kærufrestur í síðasta lagi byrjað að líða. Ekki er því fallist á að miða beri upphaf kærufrests við 21. september 2016 þegar fyrir lá að tilboði kæranda hefði verið hafnað, en hann byggir á því að þá fyrst hafi hann getað vitað að mat tilboða yrði byggt á grein 1.6.4 í útboðsgögnum. Umrætt ákvæði útboðsgagna hefur að geyma ófrávíkjanlegar kröfur til hæfni bjóðenda og var varnaraðila óheimilt að taka tilboði frá bjóðanda sem ekki uppfyllti kröfur ákvæðisins. Var kærufrestur því augljóslega liðinn þegar kærunefnd útboðsmála móttók kæru í málinu hinn 27. september sl. Verður málinu því vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri þessa máls.
Úrskurðarorð:
Kæru Trésmiðju GKS ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa f.h. Isavia ohf., nr. 20324 auðkennt „Furniture for FLE South Building“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 15. nóvember 2016.
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson
Ásgerður Ragnarsdóttir