Mál nr. 10/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. nóvember 2020
í máli nr. 10/2020:
Hreinsitækni ehf.
gegn
Hvalfjarðarsveit
og Stífluþjónustu Suðurlands ehf.

Lykilorð
Útboðsgögn.

Útdráttur
Aðila greindi á um hvernig skilja bæri útboðsgögn vegna útboðs sem varðaði hreinsun rotþróa í Hvalfjarðarsveit 2020-2024. Að virtum útboðsgögnum taldi nefndin ljóst að útboðið hefði varðað hreinsun rotþróa en ekki holræsa, enda þótt misritun hefði verið á ákveðnum stað í útboðsgögnum og á tilboðsblaði. Tilboð lægstbjóðanda uppfyllti kröfur útboðsgagna og var ekki talið að brotið hefði verið gegn lögum um opinber innkaup við val á tilboðinu. Öllum kröfum kæranda var því hafnað.

Með kæru 6. mars 2020 kærði Hreinsitækni ehf. ákvörðun Hvalfjarðarsveitar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um val á tilboði í útboðinu „Hreinsun rotþróa í Hvalfjarðarsveit 2020-2024“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Stífluþjónustu Suðurlands ehf. í hinu kærða innkaupaferli. Til vara er þess krafist að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðila gert að bjóða þjónustuna út á nýjan leik. Þá eru gerðar kröfur um að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 3. apríl 2020 krafðist varnaraðili þess að kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kæranda var gefinn kostur á að gera athugasemdir við greinargerð varnaraðila og skilaði hann athugasemdum til nefndarinnar 28. maí sama ár. Stífuþjónustu Suðurlands ehf. var boðið að koma að athugasemdum en lét málið ekki til sín taka.

Með ákvörðun 5. maí 2020 hafnaði kærunefndin að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs.

I

Í desember 2019 auglýsti varnaraðili útboð í því skyni að afla tilboða í hreinsun rotþróa í Hvalfjarðarsveit á árunum 2020-2024. Í grein 1.1.5 í útboðsgögnum kom fram að þjónustan fælist í hreinsun allra rotþróa við heimili, lögbýli, frístundahús, stofnanir sveitarfélags og fleiri aðila í sveitarfélaginu, samtals um 680 rotþrær. Þá kom fram að verktaki skyldi framkvæma aukalegar hreinsanir eftir beiðni lóðarhafa eða verkkaupa og rukka verkbeiðanda í hvert skipti sérstaklega fyrir þær hreinsanir. Í grein 1.3.2 var fjallað um magntölur og þar sagði meðal annars: „Magntölur í tilboðsskrá byggja á lista yfir staðsetningu rotþróa. Verktaki skráir framvindu verksins í forritið Seyru sem verkkaupi veitir aðgang að. Einingarverð skal miðast við jafnaðarkostnað. Heildarverð fyrir hvern tilboðslið fæst með því að margfalda saman magntölu og einingarverð.“ Grein 1.4.7 fjallaði um meðferð og mat á tilboðum og þar sagði meðal annars: „Við yfirferð tilboða er einingarverð bjóðenda sett inn í tilboðsskrá útboðsgagna. Hafi bjóðandi breytt magni, fellt niður línur eða bætt línum við tilboðsskrána kemur það ekki fram við yfirferð, enda er slíkt óheimilt.“ Í grein 2.2.1 sagði meðal annars um greiðslur: „Mælieining fyrir hreinsun er stykki. Magntala er fjöldi rotþróa, flokkaðar eftir stærð. Einingarverð skal innifela allan kostnað við framkvæmd verksins, m.a. ferðakostnað, akstur, tæki, tæmingu rotþróar, losun vatns úr seyru, endurdælingu vatns til baka í rotþró, hreinsitæki, flutning seyru á losunarstað, merkingar, opnun og lokun rotþróa, vinnu við frágang ásamt umsjón og skýrslugerð.“ Í grein 2.3 var fjallað um „Viðbótarverk“ og sagði þar að verktaki skyldi þjóna öllum aðilum í sveitarfélaginu „um hreinsun á rotþróm til viðbótar reglulegri hreinsun, eftir beiðni frá lóðarhafa eða verkkaupa“. Í grein 2.3.1.1 var fjallað um aukalegar hreinsanir og þar kom fram að verktaki skyldi framkvæma viðbótarhreinsanir að beiðni lóðarhafa væri þess óskað og verktaki rukka viðkomandi sérstaklega fyrir hverja hreinsun. Þá gæti varnaraðili einnig óskað eftir aukalegum hreinsunum og greiddi þá fyrir verkið. Um greiðslur fyrir aukalegar hreinsanir sagði svo: „Mælieining fyrir viðbótarverk starfsmanna er klukkustundir. Magn er fjöldi klukkustunda sem starfsmaður er við vinnu á verkstað við umbeðið verk. Í einingarverði skal innifela allan kostnað við að hafa starfsmann í vinnu. Mælieining fyrir viðbótarverk hreinsibíls er klukkustundir. Magn er fjöldi klukkustunda sem hreinsibíll er við vinnu á verkstað við umbeðið verk. Í einingarverði skal innifela allan kostnað við að hafa holræsabíl að störfum.“

Samkvæmt grein 1.1.4 í útboðsgögnum sem bar yfirskriftina „Kröfur til bjóðenda“ skyldu bjóðendur sem kæmu til álita sem viðsemjendur láta varnaraðila í té tilteknar upplýsingar, væri þess óskað. Meðal þeirra upplýsinga sem voru tilgreindar í greininni var „skrá yfir helstu tæki og búnað sem fyrirhugað er að nota við verkið“. Í grein 2.1.6 sem varðaði „Búnað“ kom meðal annars fram að hreinsunarbifreiðar sem yrðu notaðar til hreinsunar rotþróa og flutninga skyldu a.m.k. uppfylla „EURO IV“ kröfur um mengun.

Samkvæmt tilboðsblaði sem fylgdi útboðsgögnum áttu bjóðendur að fylla út þrjú einingarverð fyrir mismunandi þætti þjónustunnar, þ.e. hreinsun á rotþróm sem væru í fyrsta lagi 0 – 4000 lítrar, í öðru lagi 4001 – 6000 lítrar og loks rotþrær sem væru 6001 lítri og stærri. Þá bar einnig að tilgreina einingarverð fyrir endurkomugjald. Á tilboðsblaði var einnig beðið um einingarverð í viðbótarverk en þau skiptust í þrjá liði: Í fyrsta lagi „Holræsabíll“, í öðru lagi vinna starfsmanna og í þriðja lagi kílómetragjald. Með útboðsgögnum fylgdi einnig listi yfir hreinsunarstaði í Hvalfjarðarsveit þar sem taldar voru upp allar rotþrær og stærð þeirra.

Tilboð voru opnuð 9. janúar 2020 og átti Stífluþjónusta Suðurlands ehf. lægsta tilboð að fjárhæð 23.762.070 krónur en kærandi næstlægsta tilboðið að fjárhæð 23.967.770 krónur. Á fundi sveitarstjórnar varnaraðila 11. febrúar 2020 var samþykkt að ganga til samninga við Stífluþjónustu Suðurlands ehf. um hreinsun rotþróa í sveitarfélaginu 2020-2024. Með tölvupósti 24. febrúar 2020 var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Stífluþjónustu Suðurlands ehf. Kærandi óskaði eftir upplýsingum frá varnaraðila um þær bifreiðar sem Stífluþjónusta Suðurlands ehf. hygðist nota við þjónustuna og hvernig þær bifreiðar uppfylltu skilyrði útboðsgagna um „EURO IV“ kröfur um mengun. Í svari varnaraðila 25. febrúar 2020 kom fram að í tilboði Stífluþjónustu Suðurlands ehf. hefðu verið tilgreindar tvær bifreiðar sem nota ætti. Í ljós hafi komið að einungis annað tækið uppfyllti mengunarkröfur og yrði það því einungis notað.

II

Kærandi telur að tilboð hans hafi verið hagstæðast þar sem tilboð Stífluþjónustu Suðurlands ehf. hafi verið ógilt. Hann vísar einkum til þess að samkvæmt útboðsgögnum hafi verið óskað eftir tveimur tegundum bifreiða, annars vegar svonefndri rotþróarbifreið og hins vegar svonefndri holræsabifreið. Þetta hafi m.a. verið skýrt af grein 2.3.1.1 í útboðsgögnum og af tilboðsblaði. Kröfur útboðsgagna, meðal annars um mengunarstaðla, hafi náð til allra bifreiða sem yrðu notaðar við þjónustuna. Sú bifreið lægstbjóðanda sem uppfylli kröfur greinar 2.1.6 þar sem vísað sé til „EURO IV“ krafna vegna mengunar sé rotþróarbifreið. Aðrar bifreiðar fyrirtækisins uppfylli ekki staðalinn og hafi því ekki verið boðin lögmæt holræsabifreið sem uppfylli kröfur útboðsgagna. Þá hafi sú bifreið sem ekki uppfyllti staðalinn verið seld á lægra einingarverði og hafi það haft áhrif á verðtilboð lægstbjóðanda sem miði við að ódýrari bifreið sinni þjónustunni að hluta. Kærandi telur að útboðsgögn hafi að minnsta kosti verið óskýr og þannig í andstöðu við grundvallarreglu útboðsréttar um gagnsæi. Bjóðendum hafi ekki verið ljós skilyrði útboðsins og þau sjónarmið sem ráða myndu vali á tilboði.

III

Varnaraðili styður kröfu sína um að kærunni verði vísað frá við það að hún hafi ekki borist innan kærufrests samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærandi hafi vitað af ákvörðun varnaraðila um val á tilboði 12. febrúar 2020 en kæra ekki borist fyrr en 25 dögum síðar.

Varnaraðili tekur fram að í magntöluskrá útboðsskilmála hafi vissulega verið vísað til holræsabifreiðar hvað varðar viðbótarverk, þ.e. aukalegar hreinsanir á rotþróm. Mistök hafi verið gerð á tilboðsblaði útboðsgagna með því að vísa til holræsabifreiðar. Bjóðendum hafi mátt vera þetta ljóst enda leiði það af útboðsskilmálum í heild sinni. Heiti útboðsins hafi verið „Hreinsun rotþróa í Hvalfjarðarsveit 2020-2024“ og öll umfjöllun í útboðsskilmálunum einskorðast við hreinsanir rotþróa en ekki holræsa. Þetta hafi meðal annars mátt sjá af lýsingu þjónustunnar í útboðsgögnum, auk þess sem allar magntölur útboðsins hafi verið byggðar á lista yfir staðsetningu rotþróa. Raunar sé hvergi í útboðsskilmálunum vikið að holræsum og hreinsun þeirra enda séu engin holræsi í sveitarfélaginu. Varnaraðili hafi því aldrei ætlað að gera kröfu um að bjóðendur í útboðinu þyrftu að sýna fram á að þeir ættu holræsabíl sem uppfyllti EURO IV staðalinn. Viðbótarverkin hafi því einungis átt að felast í aukalegum hreinsunum á rotþróm en ekki holræsum. Þá hafi það ekki verið skilyrði samkvæmt útboðsgögnum að tvö eða fleiri tæki skyldu notuð við framkvæmd verksins.

IV

Eins og rakið hefur verið var samþykkti á fundi sveitarstjórnar varnaraðila 11. febrúar 2020 að ganga til samninga við Stífluþjónustu Suðurlands ehf. á grundvelli hins kærða útboðs. Kærandi kveðst hafa fengið vitneskju um þessa niðurstöðu 12. sama mánðar, en það liggur fyrir að niðurstaða um val tilboðs var ekki formlega tilkynnt bjóðendum fyrr en 25. febrúar 2020. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt lögum um opinber innkaup skal tilkynna um ákvörðun um val tilboðs með formlegum hætti og skal tilkynningin hafa að geyma tilskildar upplýsingar, sbr. 85. gr. laganna. Sú ákvörðun hefur tiltekin réttaráhrif og skapar meðal annars upphaf biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr. og 107. gr. laganna. Í samræmi við þetta kemur fram í 1. tölul. 1. mgr. 106. gr. laganna að þegar kærð er ákvörðun um val tilboðs eða aðrar ákvarðanir skv. 1. og 2. mgr. 85. gr. skuli miða upphaf frests við birtingu þeirra tilkynninga sem þar greinir, enda hafi þær að geyma tilskildar upplýsingar. Kæra í málinu barst tíu dögum eftir að bjóðendum var birt tilkynning um val á tilboði og var því borin undir nefndina innan kærufrests.

Af lestri útboðsgagna verður ráðið að hið kærða útboð hafi einungis lotið að hreinsun rotþróa en ekki holræsa, sbr. til dæmis grein 1.1.5 þar sem gerð er grein fyrir verkinu. Þrátt fyrir að vísað hafi verið til þess að greiðslur fyrir aukalegar hreinsanir skyldu innifela allan kostnað við að hafa „holræsabíl“ að störfum og að beðið hafi verið um einingarverð fyrir „holræsabíl“ á tilboðsblaði mátti bjóðendum að mati nefndarinnar vera ljóst að um misritun var að ræða. Í þeim efnum er litið til þess að ekkert í útboðsgögnum benti til þess að óskað væri eftir öðru en hreinsun rotþróa og að sérþekking bjóðenda á því sviði sem útboðið tók til var enn frekar til þess fallin að stuðla að réttum skilningi á útboðsgögnum. Ekki er deilt um að sú bifreið sem gerð er grein fyrir í tilboði lægstbjóðanda getur sinnt þeirri þjónustu sem um ræðir, sem og að bifreiðin uppfyllir kröfur vegna mengunar, sbr. grein 2.1.6 í útboðsgögnum. Þá verður að mati nefndarinnar ekki ráðið af útboðsgögnum að gerð hafi verið krafa um að fleiri en ein bifreið yrðu notaðar við þjónustuna.

Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að tilboð lægstbjóðanda hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna og að hann geti sinnt þeirri þjónustu sem um ræðir. Verður því ekki fallist á röksemdir kæranda fyrir því að umrætt tilboð hafi verið ógilt. Þá fær nefndin ekki séð að brotið hafi verið með öðrum hætti gegn lögum um opinber innkaup, þar með talið jafnræði bjóðenda, í hinu kærða útboði. Var því ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup við val á tilboði í hinu kærða útboði og verður öllum kröfum kæranda því hafnað. Rétt er að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Hreinsitækni ehf., vegna útboðsins „Hreinsun rotþróa í Hvalfjarðarsveit 2020-2024“ er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 20. nóvember 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir