Mál nr. 7/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. nóvember 2012
í máli nr. 7/2012:
Hafnarnes Ver ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 20. mars 2012, kærði Hafnarnes Ver ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 15178 „Netarall 2012“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli/gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru.
2. Að kærða verði gert skylt að rökstyðja hina kærðu ákvörðun í samræmi við 75. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og afhenda öll gögn og upplýsingar er málið varðar.
3. Að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða vegna kaupanna og leggi fyrir hann að láta mat á tilboðum fara fram að nýju. Verði ekki fallist á að mat skuli fara fram að nýju er þess krafist að lagt verði fyrir kærða að auglýsa tilboðið á nýjan leik.
4. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda/kærða gagnvart kæranda.
5. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi, dags. 30. mars 2012, krafðist kærði þess að öllum kröfu kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð kærða með bréfi, dags. 13. ágúst 2012.
Með ákvörðun, dags. 16. apríl 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva útboð kærða nr. 15178 „Stofnmæling hrygningarþorsks – Netarall 2012“. I.
Í janúar 2012 auglýsti kærði útboð nr. 15178 „Stofnmæling hrygningarþorsks – Netarall 2012“. Með útboðinu var leitað eftir tilboðum í leigu á netabátum til að stunda netaveiðar í rannsóknarskyni og til gagnaöflunar, tímabundið, vegna mælinga á hrygningarstofni þorsks vorið 2012. Rannsóknarsvæðinu var skipt í sex veiðisvæði. Kafli 1.2.3 í útboðinu nefndist „Val á samningsaðila“ og þar sagði m.a.:
„Eftirfarandi valforsendur verða hafðar til hliðsjónar við mat á tilboðum:
Nr. Forsendur stig
1 Stærð og gæði vinnusvæðis 16
2 Stærð og umgengni um vistarverur 16
3 Almennt ástand skips 5
4 Fjöldi í áhöfn 5
5 Heimahöfn m.t.t. rannsóknarsvæðis 3
1-5 Samtals 45
6 Verð/boðinn aflahlutur 55
1-6 Samtals 100“
Í kaflanum var svo að finna nánari skýringar á valforsendum og undir liðnum „4. Fjöldi í áhöfn“ kom m.a. fram eftirfarandi skýring:
„Í þessum lið valforsendna er lögð áhersla á að nægjanlega margir séu í áhöfn til að koma í veg fyrir hugsanlegar frátafir vegna skorts á mannskap. Stigagjöf ræðst af fjölda áhafnarmeðlima á rannsóknartíma. Fyrir 11 og/eða fleiri áhafnarmeðlimi eru gefin fimm stig (5). Fyrir 10 áhafnarmeðlimi eru gefin þrjú stig (3) fyrir færri en 10 áhafnarmeðlimi fást engin stig.“
Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og kærði tilkynnti um val tilboða hinn 6. mars 2012. Kærði sendi kæranda rökstuðning fyrir höfnun tilboða hinn 16. mars 2012 og þar kom m.a. fram að kærandi hafði fengið 0 stig fyrir valforsenduna „Fjöldi í áhöfn“ enda hafði hann boðið 8 manna áhöfn.
Hinn 20. mars 2012 var bjóðendum tilkynnt að tilboð hefði verið endanlega samþykkt og samningur kominn á.
II.
Kærandi segir að í tilboði sínu hafi verið innsláttarvilla þar sem boðinn hafði verið m.b. Friðrik Sigurðsson ÁR 17 og 8 manna áhöfn. Kærandi segir það ekki rétt því að í tilboðinu hafi átt að vera 11 manna áhöfn. Kærandi segir þetta vera bersýnilega innsláttarvillu. Kærandi hafi verið á veiðum með dragnót þegar tilboðið var gert og þá sé 8 manna áhöfn. Þegar veitt sé með netum séu aftur á móti 11 menn í áhöfn. Kærandi segir að ofangreindur bátur hafi tekið þátt í netaralli í nokkur skipti og þá alltaf verið með 10 til 11 manna áhöfn. Þá segir kærandi að þekking hans og reynsla af veiðum og þorskanetum segi honum að ekki sé nokkurt vit í því að vera með færri menn en 11 miðað við aflabrögð undanfarinna ára. Kærandi segir að skoðunarmenn Hafrannsóknarstofnunar hafi hitt skipstjóra bátsins og hann hafi þá sagt skoðunarmönnunum að þeir yrðu 10 til 11 í áhöfn ef þeir yrðu valdir í útboðinu.
III.
Kærði segir að ekki sé hægt að sjá að um innsláttarvillu hafi verið að ræða hjá kæranda enda sé skýrt og greinilegt að tilboð kæranda hafi miðast við 8 manna áhöfn.
IV.
Kærði hefur rökstutt ákvörðun sína um val tilboða með bréfi til kæranda, dags. 16. mars 2012. Sá rökstuðningur uppfyllir kröfur 75. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, og er kröfu kæranda um slíkan rökstuðning þannig hafnað.
Í 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Tilboð í kjölfar hins kærða útboðs var valið hinn 6. mars 2012 og 20. mars 2012 var tilboðið endanlega samþykkt. Bindandi samningur er þannig kominn á í samræmi við ákvæði 76. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna þeim kröfum kæranda að kærunefnd útboðsmála annaðhvort felli úr gildi ákvörðun kærða vegna kaupanna og leggi fyrir kærða að láta mat á tilboðum fara fram að nýju eða leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.
Kærandi bauð 8 manna áhöfn í hinu kærða útboði. Af gögnum málsins er ekkert sem veitir því stoð að um innsláttarvillu hafi verið að ræða enda ekki bersýnilegt að kærandi hafi átt við aðra tölu en 8. Þá er ljóst af rökstuðningi kærða að aðrir bjóðendur í útboðinu hafa í mörgum tilvikum ekki boðið 11 manna áhöfn enda var kærandi ekki einn um að fá 0 í einkunn fyrir liðinn „Fjöldi í áhöfn“. Kærða var þannig rétt að leggja það til grundvallar að tilboð kæranda miðaðist við 8 manna áhöfn enda kom það skýrt fram á tilboðsblaði kæranda. Kærði hefur þannig ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup við mat tilboða og þegar af þeirri ástæðu eru skilyrði til skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfunni hafnað.
Kærði hefur krafist þess að kærandi greiði málskostnað í ríkissjóð, sbr. seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Ljóst er að mikið þarf til að koma til að skilyrði ákvæðisins teljist fullnægt og telur kærunefnd útboðsmála að þau skilyrði séu ekki fyrir hendi í máli þessu.
Úrskurður í máli þessu hefur dregist vegna óviðráðanlegra ástæðna.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Hafnarness Vers ehf., um að kærða, Ríkiskaupum, verði gert skylt að rökstyðja hina kærðu ákvörðun í samræmi við 75. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og afhenda öll gögn og upplýsingar er málið varðar, er hafnað.
Kröfu kæranda, Hafnarness Vers ehf., um að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, vegna kaupanna og leggi fyrir kærða að láta mat á tilboðum fara fram að nýju, er hafnað.
Kröfu kæranda, Hafnarness Vers ehf., um að kærunefndin leggi fyrir kærða, Ríkiskaup, að auglýsa útboðið á nýjan leik, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Hafnarnesi Veri ehf., vegna þátttöku í útboði nr. 15178 „Netarall 2012“.
Kröfu kæranda, Hafnarness Vers ehf., um að kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda málskostnað, er hafnað.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Hafnarnesi Veri ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.
Reykjavík, 5. nóvember 2012.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, nóvember 2012.