Mál nr. 9/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. maí 2021
í máli nr. 9/2021:
Egilsson ehf.
gegn
Fjölbrautaskóla Suðurnesja og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Rammasamningur. Örútboð. Álit á skaðabótaskyldu.

Útdráttur
FS bauð út innkaup á nánar tilgreindum húsgögnum í örútboði sem framkvæmt var á grundvelli rammasamnings Ríkiskaupa um húsgögn. Samkvæmt rammasamningnum var húsgögnum skipt í þrjá nánar tilgreinda flokka, meðal annars flokk 2, skólahúsgögn. Áttu mismunandi fyrirtæki aðild að hverjum flokki. Ágreiningur aðila sneri að því í hvaða flokk þau húsgögn sem FS hugðist kaupa í hinu kærða örútboði félli og hvort kærandi hefði átt rétt á því að taka þátt í örútboðinu. Kærunefnd útboðsmála taldi að óskýrleiki væri í rammasamningsgögnum og skörun á milli einstakra hluta. Við þær aðstæður væri óhjákvæmilegt að varnaraðili bæri hallann af annmörkum og leitaðist við að túlka útboðsgögnin með þeim hætti að þau leiddu ekki til útilokunar bjóðenda. Að virtum þeim kaupum sem um ræddi, sem og rammasamningnum, taldi kærunefndin að borið hefði að bjóða aðilum að öllum hlutum þátttöku í örútboðinu. Hefði varnaraðila því verið óheimilt að útiloka kæranda, sem átti aðild að hluta 2, frá þátttöku í örútboðinu. Þar sem bindandi samningur var kominn á samkvæmt örútboðinu var kröfu kæranda um að honum yrði heimiluð þátttaka hafnað, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup. Talið var að varnaraðilar væru skaðabótaskyldir gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laganna. Þá var varnaraðilum gert að greiða kæranda málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 25. febrúar 2021 kærði Egilsson ehf. örútboð Fjölbrautaskóla Suðurnesja auðkennt „Húsgögn fyrir Fjölbrautaskóla Suðurnesja – félagsrými 21363“ sem fram fór á grundvelli rammasamnings Ríkiskaupa um húsgögn, RK 04.01. Endanlegar kröfur kæranda eru þær að honum verið heimiluð þátttaka í hinu kærða örútboði og að varnaraðilar greiði honum 3.073.814 krónur í skaðabætur. Þá verður að skilja kröfugerð kæranda svo að hann krefjist málskostnaðar.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð sem barst 8. febrúar 2021 kröfðust varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Varnaraðili skilað viðbótarathugasemdum 15. mars 2021 og kærandi skilaði frekari athugasemdum 29. sama mánaðar.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. mars 2021 var kröfu kæranda um að hið kærða örútboð yrði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefði verið skorið úr kæru, hafnað.

I

Í september 2019 bauð Ríkiskaup út gerð rammasamnings RK 04.01 nr. 21016 um húsgögn. Var útboðinu skipt í þrjá hluta: 1. Almenn skrifstofuhúsgögn, 2. Skólahúsgögn og 3. Önnur húsgögn, s.s. bið-, kaffistofu- og mötuneytishúsgögn. Í útboðsgögnum kom meðal annars fram að heimilt væri að bjóða í hvern hluta fyrir sig en bjóða þyrfti í allar vörur verðkörfu þess hluta sem boðið væri í. Ef ekki væri boðið í allar vörur í verðkörfu hvers hluta teldist tilboð í þann hluta ógilt. Þá kom fram að samið yrði við allt að sex seljendur í hverjum hluta. Skyldi samningurinn gilda til tveggja ára með möguleika á framlengingu um tvisvar sinnum tvö ár. Þá kom fram að kaup umfram fimm milljónir króna með virðisaukaskatti skyldu fara fram með örútboði milli allra rammasamningshafa sem gætu efnt samninginn.

Í grein 1.6 í útboðsgögnum var að finna lýsingu á þeim almennu kröfum sem boðin húsgögn skyldu fullnægja auk nánari tilgreiningar á þeim húsgögnum sem féllu undir mismunandi hluta útboðsins. Í grein 1.6.1 kom fram að til hluta 1, „Almenn skrifstofuhúsgögn“, teldust „[s]krifborð, rafdrifin skrifborð, hliðarborð, vinnuborð, skúffuskápar, skrifborðsstólar, hljóðdempandi skilrúm, skjalaskápar, geymsluskápar, fundarborð, fundarstólar, móttökuborð og hillur.“ Í undirgreinum 1.6.1.1 – 1.6.1.13 var að finna nánari tilgreiningu á þeim húsgögnum sem töldust til þessa hluta og gerð grein fyrir lágmarkskröfum sem húsgögnin skyldu uppfylla. Meðal annars voru þar tilgreindar ýmsar tegundir skrifborðsstóla, skrifborð með rafmagnsfærslu, hliðarborð, skúffuskápar með þremur skúffum, hljóðdempandi skilrúm, fundarborð og ýmsir stólar. Í grein 1.6.2 var fjallað um þær vörur sem teldust til hluta 2, „Skólahúsgögn“. Kom fram að til þess hluta teldust „[h]úsgögn fyrir öll skólastig, frá leikskóla til háskóla, kennslustofur, biðsali, leik- og frístundaherbergi, kennslurými, nemendaskápar og önnur húsgögn sem skólar þurfa“. Þá var gerð grein fyrir tilteknum kröfum til vinnuborða, borðplatna, nemendaborða og stóla. Nánari skilgreining á þeim vörum sem teldust til þessa hluta og kröfur til þeirra var að finna í átta undirgreinum, þ.e. 1.6.2.1 – 1.6.2.8, þar sem gerð var grein fyrir ýmsum tegundum nemendaborða og nemendastóla. Í grein 1.6.3 var fjallað um hluta 3, „Önnur húsgögn (s.s. bið-, kaffistofu- og mötuneytishúsgögn)“. Fram kom að þar féllu undir „[h]úsgögn fyrir ráðstefnusali, biðstofur, kaffistofur, mötuneyti, almennings- og tómstundarými auk annarra óupptalinna húsgagna.“ Jafnframt kom fram að í úrvali bjóðenda skyldu meðal annars vera borð í ýmsum stærðum, bæði hringlaga og ferköntuð fyrir kaffistofur og mötuneyti, stólar fyrir kaffistofur og mötuneyti, sófar og hægindastólar fyrir biðsali og önnur húsgögn sem ekki hefðu verið skilgreind í öðrum flokkum útboðsins. Með sama hætti og á við um aðra hluta var gerð nánari grein fyrir þeim húsgögnum sem féllu undir þennan hluta og kröfur til þeirra í undirgreinum 1.6.3.1 til 1.6.3.11, en meðal annars var um að ræða ýmsa staflanlega stóla, felliborð, vagna og ýmsar tegundir sófa og hægindastóla. Gengið var að tilboði kæranda í hluta 2 í útboðinu. Rammasamningurinn tók gildi 1. desember 2019.

Með tölvubréfi 7. desember 2020 óskaði Fjölbrautaskóli Suðurnesja eftir tilboðum í ýmis húsgögn í nýja viðbyggingu við skólann sem myndi þjóna sem vinnu- og félagsrými nemenda og tengibygging milli eldri hluta skólans. Um var að ræða örútboð sem fram fór á grundvelli framangreinds rammasamnings og var fyrirtækjum í öllum vöruflokkum boðið að taka þátt. Sama dag var örútboðið afturkallað á þeim grundvelli að einungis hefði verið heimilt að afla tilboða frá fyrirtækjum í vöruflokki 2. Með tölvubréfi 26. janúar 2021 var tilkynnt um að hið síðara örútboð hefði einnig verið afturkallað þar sem hluti af útboðsgögnum hefði verið rangur og útboðið hefði því ekki farið fram í samræmi við lög. Fram kom að innkaupin yrðu boðin út að nýju samkvæmt auglýsingu. Kærandi óskaði skýringa á þessari ákvörðun með tölvubréfi 29. janúar 2021. Með tölvubréfi 5. febrúar 2021 var sú skýring gefin að hætt hefði verið við örútboðið eftir að það hefði verið kært til kærunefndar útboðsmála og kærunefnd hefði tekið þá ákvörðun, í máli nr. 54/2020, að stöðva útboðið um stundarsakir. Við nánari skoðun hefði einnig komið í ljós að fyrir mistök hefði röng magnskrá verið gefin út sem hafi vísað ranglega til flokka og væri því í ósamræmi við örútboðsgögn. Því hafi útboðið ekki verið lögmætt og hafi verið óhjákvæmilegt að draga það til baka en stefnt væri að nýju örútboði sem allra fyrst. Nýtt örútboð var auglýst 18. febrúar 2021. Í örútboðsskilmálum var óskað eftir tilboðum í húsgögn fyrir félagsrými skólans. Óskað var eftir húsgögnum í flokki 1 og 3 í rammasamningi og var því einungis þeim fyrirtækjum sem áttu aðild að þeim flokkum rammasamningsins boðið að taka þátt. Kom fram að örútboðinu væri skipt í fjóra aðskilda og sjálfstæða hluta. Var hlutum þessum lýst á eftirfarandi hátt í greinum 1.3.1 – 1.3.4: „Hluti A – Næðisrými, tveggja sæta sófar með háu baki og sófa-/fundarborð með miðjusúlu á platta.“ „Hluti B – Vinnusvæði, 80cm hringborð og stólar.“ „Hluti C – Setustofa, lágir setusófar og lausir setukollar/hliðarborð.“ „Hluti D – Skrifstofa, fundarborð, skrifborð og stólar.“ Undir hverjum flokki var einnig að finna nánari upplýsingar um þær kröfur sem boðin húsgögn skyldu fullnægja og um umbeðið magn. Í grein 1.4.1 kom fram að velja skyldi á milli tilboða á grundvelli verðs eingöngu.

Með tölvubréfi kæranda til varnaraðila 18. febrúar 2021 var óskað skýringa á því hvers vegna honum hefði ekki verið boðið að taka þátt í örútboðinu. Í svari varnaraðila, sem barst degi síðar, kom fram að kaupandi hefði óskað eftir því að kaupa inn í fjórum hlutum þannig að húsgögnin féllu betur að hönnun hússins og í samræmi við heimild þess efnis í rammasamningnum. Þessir fjórir hlutar féllu undir flokka 1 og 3 í rammasamningnum.

II

Kærandi byggir á því að þau húsgögn sem varnaraðilar hyggist kaupa falli í flokk 2 í rammasamningi en í þann flokk falli húsgögn fyrir öll skólastig, frá leikskóla til háskóla, kennslustofur, biðsali, leik- og frístundaherbergi, kennslurými, nemendaskápar og önnur húsgögn sem skólar þurfi samkvæmt grein 1.6.2 í rammasamningi. Húsgögnunum sé ætlað að þjóna nemendum í félagsrými, en það rými teljist til leik- og frístundaherbergis samkvæmt grein 1.6.2 í rammasamningi. Af þessari grein megi ráða að það hafi verið eitt meginmarkmið rammasamningsins að gera skólum mögulegt að kaupa öll húsgögn undir einum og sama hluta rammasamningsins, þ.e. hluta 2. Ríkiskaup hafi framkvæmt innkaup fyrir annan skóla með þeim hætti að eingöngu seljendum í flokki 2 var boðin þátttaka. Í kjölfar úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 54/2020 hafi þeirri framkvæmd verið breytt og einungis bjóðendum úr flokki 1 og 3 verið boðin þátttaka. Ríkiskaup hafi hins vegar lýst því yfir að það sé ekki í anda rammasamningsins. Þá er byggt á því að undirflokkar rammasamningsins, eins og t.d. flokkar 1.6.2.1 – 1.6.2.8 séu ekki tæmandi talning á þeim vörum sem fallið geti undir þessa flokka. Um sé að ræða þær vörur sem söluhæstar séu í umræddum flokkum og skulu að lágmarki vera 20% af því heildarvöruframboði sem hver bjóðandi skuli hafa. Þetta megi einnig ráða af þeirri almennu skilgreiningu á vörum sem falli í flokk 2 sem komi fram í grein 1.6.2. Þá sé óeðlilegt að upptalning á vörum sem falli í flokk 3 í grein 1.6.3 gangi framar upptalningu þeirra vara sem falli í flokk 2 samkvæmt grein 1.6.2. Verði rammasamningurinn túlkaður á þá leið að kærandi fái ekki að taka þátt í hinu kærða örútboði muni það valda honum fjárhagslegu tjóni þar sem möguleikar hans á þátttöku í frekari örútboðum, sem fram kunna að fara á grundvelli rammasamningsins, verði skertir. Því beri varnaraðilum að bjóða kæranda að taka þátt í hinu kærða örútboði.

III

Varnaraðilar byggja á því að af ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 54/2020 megi draga þá ályktun að í flokk 2 falli einungis þau húsgögn sem tilgreind séu í undirgreinum 1.6.2.1 – 1.6.2.8, þ.e. einkum nánar tilteknar gerðir nemandastóla og nemendaborða. Megi því gagnálykta á þá vegu að húsgögn sem hvorki séu nemendaborð né nemendastólar falli undir aðra flokka rammasamningsins og má þá einu gilda hvort kaupandinn sé skóli. Túlka verði flokk 2 með sama hætti. Þar sem þau húsgögn sem óskað var eftir í örútboðinu falli ekki undir tæmandi talningu í undurköflum flokks 2 hafi varnaraðilum borið að bjóða þau út undir öðrum flokkum. Þau húsgögn sem hafi greinilega fallið undir undirgreinar 1.6.1.1 til 1.6.1.13 hafi verið boðin út í flokki 1 en húsgögn sem féllu hvorki í flokk 1 né 2 boðin út í flokki 3.

Í athugasemdum sem varnaraðili skilaði eftir að ákvörðun hafði verið tekin í málinu er meðal annars lögð áhersla á að eitt helstu markmiða með rammasamningnum hafi verið að gera skólum kleift að kaupa öll húsgögn sín á grundvelli sama hluta, þ.e. hluta 2. Þetta markmið komi skýrlega fram í upphafi greinar 1.6.2 í rammasamningnum þar sem vísað sé til húsgagna fyrir öll skólastig og „annarra húsgagna sem skólar þurfi“. Mikið óhagræði fylgi því að skipta kaupum upp og óska tilboða í marga hluta rammasamnings. Þá hafi flestir skólar í dag ýmis opin rými þar sem húsnæðið sé notað í mismunandi tilgangi. Það skipti máli að heildaryfirbragð ríki hvað útlit varðar. Sú ákvörðun að skipta kaupum vegna hins kærða örútboðs í flokka 1 og 3 sé ekki í anda rammasamningsins, en hafi verið eina færa leiðin í ljósi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 54/2020 sem varnaraðili vísar til sem fordæmis. Sú stefna sem þar hafi verið mörkuð skapi hætta á því að markmiði rammasamningsins verði ekki náð og sé mikilvægt að veittar verði leiðbeiningar um hvernig skólar eigi að haga innkaupum sínum á húsgögnum.

IV

Ágreiningur aðila snýr að því í hvaða flokk eða hluta þau húsgögn sem varnaraðilinn Fjölbrautaskóli Suðurnesja hugðist kaupa í hinu kærða örútboði falli og hvort kærandi hafi átt rétt á því að taka þátt í örútboðinu. Eins og að framan er rakið var rammasamningnum skipt í þrjá hluta eftir því um hvers konar húsgögn var að ræða. Nánari grein var gerð fyrir þeim húsgögnum sem féllu undir hvern hluta fyrir sig í greinum 1.6.1 – 1.6.3 í rammasamningnum, sem og undirgreinum. Þá var sérstaklega tekið fram í grein 1.6.3 að undir hluta 3 féllu húsgögn sem ekki hefðu áður verið talin upp.

Að mati kærunefndar útboðsmála er nokkur skörun á milli húsgagna í mismunandi hlutum sé litið til tilgreiningar hvers hluta í rammasamningnum. Kærunefnd útboðsmála hafði áður til úrlausnar mál nr. 54/2020 sem varðaði örútboð samkvæmt sama rammasamningi. Kæranda í því máli, sem átti aðild að hlutum 1 og 3 í rammasamningum, var ekki heimiluð þátttaka í örútboðinu með vísan til þess að innkaupin féllu undir hluta 2. Með ákvörðun 12. janúar 2021 var fallist á kröfu um stöðvun örútboðsins um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Nefndin taldi að miða yrði við að undir hluta 2 féllu að meginstefnu til húsgögn sem tilgreind væru í undirgreinum 1.6.2.1 – 1.6.2.8 og að a.m.k. hluti þeirra húsgagna sem varnaraðilar hygðust kaupa félli undir aðra hluta rammasamningsins. Þar sem varnaraðilar felldu niður útboðið að eigin frumkvæði og boðuðu að það yrði auglýst að nýju tók kærunefnd útboðsmála ágreiningsefnið ekki til nánari efnislegrar skoðunar í úrskurði sem var kveðinn upp 22. febrúar 2021.

Að virtum athugasemdum aðila í þessu máli, sem og orðalagi greinar 1.6.2 í rammasamningnum, verður lagt til grundvallar að það hafi verið markmiðið með umræddum rammasamningi að skólar gætu keypt húsgögn sem þörf væri á í einu lagi. Aftur á móti telur nefndin, eins og áður hefur verið rakið, að nokkur skörun sé á milli húsgagna í mismunandi hlutum rammasamningsins og ekki fyllilega skýrt hvaða húsgögn falli undir hvern hluta. Má þar nefna að fram kemur í grein 1.6.2, sem varðar hluta 2, að undir liðinn falli „önnur húsgögn sem skólar þurfa“ en jafnframt er gerð ítarleg grein fyrir húsgögnum sem falla undir hlutann og skilyrði sem þau þurfa að uppfylla í greinum 1.6.2.1 – 1.6.2.8. Þá segir í grein 1.6.3, sem varðar hluta 3, að undir hlutann falli „önnur óupptalin húsgögn“ en nærtækur skilningur á því orðalagi er að um sé að ræða önnur húsgögn en þau sem sérstaklega hafa verið tilgreind.

Við þær aðstæður sem hér eru uppi, þar sem óskýrleiki er í rammasamningsgögnum og skörun á milli einstakra hluta, er óhjákvæmilegt að varnaraðili verði látinn bera hallann af þessum annmörkum og leitast við að túlka útboðsgögnin með þeim hætti að þeir leiði ekki til útilokunar bjóðenda. Að þessu virtu telur nefndin ekki unnt að túlka rammasamninginn með þeim hætti að eingöngu þátttakendur í hluta 2 eigi þess kost að taka þátt í örútboði sem varðar innkaup fyrir skóla og sem tekur til annarra húsgagna en þeirra sem talin eru upp í greinum 1.6.2.1 – 1.6.2.8. Óskýrleiki í skilmálum að þessu leyti verður ekki túlkaður með þeim hætti að þeir sem eiga aðild að öðrum hlutum rammasamningsins verði útilokaðir frá þátttöku í örútboði sem tekur til húsgagna sem geta allt eins átt undir viðkomandi hluta. Sé litið til athugasemda aðila, þar með talið þeirra sem bárust eftir að ákvörðun var tekin í málinu, telur nefndin að horfa verði til þess að um er að ræða innkaup skóla á ýmis konar húsgögnum í félagsrými og að aðilar að rammasamningnum gátu bæði talið að kaupin féllu undir hluta 2, sem og aðra hluta rammasamningsins. Við þessar aðstæður og að virtu inntaki rammasamningsins telur kærunefndin að kaupanda hafi ekki verið annað fært en að bjóða aðilum að öllum hlutum þátttöku í því örútboði sem um ræðir.

Samkvæmt þessu telur kærunefnd útboðsmála að varnaraðila hafi verið óheimilt að útiloka kæranda, sem á aðild að hluta 2, frá þátttöku í örútboðinu. Fyrir liggur að örútboðinu er lokið og bindandi samningur hefur verið gerður sem ekki verður fellur úr gildi, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup. Verður því að hafna kröfu kæranda um að honum verði heimiluð þátttaka í örútboðinu.

Kærandi hefur krafist skaðabóta að tiltekinni fjárhæð. Fram kemur í 2. mgr. 111. gr. laganna að nefndin geti látið uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda en tjái sig ekki um fjárhæð skaðabóta. Samkvæmt því getur nefndin ekki tekið afstöðu til kröfunnar svo fram settrar en litið verður svo á að í henni felist að kærandi krefjist álits á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“

Kæranda var sem rammasamningshafa í hluta 2 boðin þátttaka í örútboði um þann búnað sem mál þetta lýtur að 7. desember 2020. Þann 26. janúar 2021 dró varnaraðili örútboðið til baka og viðhafði þess í stað það örútboð meðal rammasamningshafa í hluta 1 og 3 sem kæra í máli þessu lýtur að. Það að afturkalla fyrra örútboðið og bjóða út að nýju með þeim hætti sem gert var útilokaði kæranda frá útboðinu. Að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að sú ákvörðun hafi falið í sér brot af hálfu varnaraðila. Kærandi byggir á því að hann hafi haft kostnað af vinnu við útboðið, þar til hann var útilokaður frá þátttöku, og varnaraðili hefur á engan hátt hnekkt þeirri staðhæfingu. Eins og hér stendur sérstaklega á, og í ljósi framangreindra atvika og lögskýringargagna, er það álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð í þann búnað sem framangreind örútboð tóku til, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup.
Að virtum úrslitum málsins verður varnaraðilum gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 400.000 krónur.

Úrskurðarorð:

Varnaraðilar, Fjölbrautaskóli Suðurnesja og Ríkiskaup, eru skaðabótaskyldir gagnvart kæranda, Egilsson ehf., vegna kostnaðar hans við að undirbúa tilboð í örútboði varnaraðila auðkennt „Örútboð á húsgögnum RK 04.01“.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Varnaraðilar greiði kæranda óskipt 400.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 21. maí 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Eiríkur Jónsson (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)