Mál nr. 20/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. febrúar 2020
í máli nr. 20/2019:
Penninn ehf.
gegn
Landspítala og
Sýrusson hönnunarstofa ehf.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 11. júlí 2019 kærði Penninn ehf. örútboð Landspítala (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 11/2019 auðkennt „Húsgögn fyrir Skaftahlíð“ sem fram fór á grundvelli rammasamnings nr. 20563 RS – Húsgögn. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila „um að ganga til samninga við Sýrusson ehf. um kaup á skrifborðum í húsnæðið að Skaftahlíð 24, Reykjavík.“ Til vara að nefndin felldi úr gildi framangreinda ákvörðun og leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju. Þá er þess krafist að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Jafnframt er krafist málskostnaðar.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 25. júlí 2019 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Sýrusson hönnunarstofa ehf. krafðist þess í greinargerð þennan sama dag að öllum kæranda yrði hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 15. ágúst 2019. Með tölvubréfi 2. desember 2019 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir frekari skýringum frá varnaraðila sem bárust 13. desember 2019.
I
Í mars 2019 óskuði varnaraðili eftir tilboðum í skrifstofuhúsgögn fyrir nýtt skrifstofuhúsnæði spítalans í Skaftahlíð í Reykjavík. Um var að ræða örútboð sem framkvæmt var samkvæmt rammasamningi nr. 20563 RS – Húsgögn. Örútboðsgögn voru send til þeirra fimm aðila sem áttu aðild að rammasamningnum, þ.á m. kæranda og Sýrusson hönnunarstofu ehf. Samkvæmt örútboðsgögnum var óskað tilboða í átta flokka húsgagna, meðal annars í 295 skrifborð. Í grein 1.5.2 kom meðal annars fram að skrifborðin skyldu vera 70x140 cm að stærð, hæð borðplötu skyldi vera stillanleg svo hægt væri að bæði sitja og standa við vinnu við borðið „ca. 60-130 cm.“ Þá skyldu hnappar fyrir hæðarstillingu vera felldir inn í borðplötu hægramegin auk þess sem kantur á borðplötu skyldi vera skáfræstur og með „álímdu 6 mm ABS.“ Í grein 2 kom fram að samið yrði við einn aðila í hverjum flokki húsgagna og skyldi valið á milli bjóðenda á grundvelli verðs og gæða, þar sem hvor valforsenda um sig skyldi gilda 50%. Kom fram að gæðamat yrði framkvæmt í samræmi við kröfur í fylgiskjali útboðsgagna af valnefnd sem skipuð yrði starfsmönnum Landspítala. Þá kom fram að skrifstofuborð yrðu metin út frá skoðunum og prófunum væri þess kostur en annars yrði stuðst við teikningar og myndir af boðnum búnaði.
Með bréfi 13. maí 2019 var upplýst að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. í skrifborð, en tilboð fyrirtækisins hefði hlotið hæstu heildareinkunn tilboða í útboðinu, eða 100 stig. Kom fram að boðin væru skrifborðsplata frá Dencon og fætur frá Linak. Í málinu liggur fyrir að heildareinkunn kæranda var 99,9 stig.
Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi, sem kveðst vera viðurkenndur söluaðili Dencon skrifborða á Íslandi, hafi spurst fyrir hjá Dencon eftir útboðið hvort fyrirtækið væri komið með annan viðurkenndan söluaðila á Íslandi en kæranda. Í kjölfar þeirrar fyrirspurnar hafi birgi Sýrusson hönnunarstofu ehf. í Danmörku, hætt við að afgreiða pöntun fyrirtækisins á Dencon skrifborðum sem það bauð í hinu kærða útboði. Í kjölfarið bauð Sýrusson hönnunarstofa ehf. varnaraðila önnur skrifborð, nú frá framleiðandanum Narbutas, sem varnaraðili samþykkti. Með bréfi 25. júní 2019 óskaði kærandi eftir upplýsingum frá varnaraðila um það hvaða tegund skrifstofuhúsgagna hefði orðið hlutskörpust í hinu kærða útboði, hver væri framleiðandi þeirra og hver seljandi þeirra hefði verið. Kærandi hafi þess fyrst orðið áskynja eftir símtal við fulltrúa varnaraðila 3. júlí 2019 að Sýrusson hönnunarstofa ehf. hefði ekki getað afhent skrifborð frá Dencon heldur myndi þess í stað afhenda skrifborð frá framleiðandanum Narbutas.
II
Kærandi byggir á því að óheimilt sé að breyta tilboði í grundvallaratriðum eftir að útboð hefur farið fram, einkum þegar munur á tilboðum nemi aðeins 0,1 stigi. Því hafi verið ólögmætt að skipta út skrifborðsplötum frá Dencon fyrir plötur frá framleiðanda Narbutas skrifborða. Það felist ólögmæt mismunun í því ef einum bjóðanda er heimilt að skipta út boðinni vöru fyrir það sem hann telur vera sambærilega vöru. Þá hafi engar skoðanir, prófanir eða gæðamat farið fram á hinu nýja skrifborði í samræmi við ákvæði útboðsskilmála. Skilmálar útboðsgagna hafi gert ráð fyrir að hægt væri að stilla hæð skrifborðanna á bilinu ca. 60-130 cm. Hæð Dencon skrifborðanna sé á bilinu 62-127 cm en hæð Narbutas skrifborðanna sé hins vegar aðeins 70-120 cm. Hreyfanleiki Dencon skrifborða sé því 30% meiri. Borðin frá Narbutas eigi því ekki að fá sömu einkunn í gæðamati og borð frá Dencon. Grind boðinna borða hafi breyst vegna þessa og því hafi gæðamat varnaraðila að þessu leyti augljóslega verið rangt. Þá hafi útboðsgögn gert kröfu um að kantur á skrifborði skyldi vera skáfræstur með ABS kantlímingu til að styrkja borðkant. Boðin skrifborð frá Narbutas uppfylli ekki þessa kröfu þar sem horn á köntum séu mjög hvöss og mikil hætta á að það brotni upp úr þeim. Við mat á gæðum hafi meðal annars verið metið hvort mögulegt væri að meiða sig eða rífa föt við notkun á borði. Mat varnaraðila á þessu hafi verið rangt vegna hinna hvössu horna á borðum frá Narbutas sem hætta sé á að valdi meiðslum. Þá sé á borðunum máluð kantlíming sem gefi ekki sama styrkleika og hefðbundin líming. Þá falli hæðarstillingarhnappur á Dencon borðum alveg ofan í borðplötu en á borðum frá Narbutas standi hnappurinn hins vegar upp úr borðplötunni. Þannig hafi boðin borð frá Narbutas ekki verið sambærileg að gæðum og borðin frá Dencon og í ljósi þess að það hafi einungis munað 0,1 stigi á tilboði kæranda og Sýrusson hönnunarstofu ehf. skipti öll frávik verulegu máli. Þá hafi allt ferlið við útskiptingu borða verið ógagnsætt. Þá hafi gæðamatið verið almennt og matskennt og veitt valnefnd lítt takmarkað svigrúm við einkunnagjöf. Þá byggir kærandi á því að hann hafi fyrst fengið vitneskju um að Sýrusson hönnunarstofu ehf. hafi verið veitt heimild til að skipta út skrifborðum í byrjun júlí 2019, og því hafi kærufrestur ekki verið liðinn við móttöku kæru 11. júlí 2019.
III
Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun málsins á því að kæranda hafi verið ljóst 13. maí 2019 hvaða borð Sýrusson hönnunarstofa ehf. hafi boðið og að tilboði þess fyrirtækis hafi þá verið tekið. Þá hafi farið í gang ferli hjá kæranda til að stöðva afhendingu á þeim Dencon borðum sem Sýrusson hönnunarstofa ehf. hafi boðið. Kæra hafi því borist að liðnum kærufresti. Þá hafi tilkynning um val tilboð verið send út og móttekin af kæranda 13. maí 2019. Engin biðtími hafi verið þar sem um gerð samnings á grundvelli rammasamnings hafi verið að ræða samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 og fólst því í tilkynningunni að kominn væri á samningur, sbr. 5. mgr. 86. gr. laganna. Bindandi samningur verður ekki felldur úr gildi eða breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs um gerð samnings hafi verið ólögmæt samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laganna og því verði að vísa frá kröfum kæranda um að felld verði úr gildi varnaraðila að ganga til samninga við Sýrusson hönnunarhús ehf. og að innkaupin verði boðin út að nýju.
Þá byggir varnaraðili á því að hann hafi samþykkt að Sýrusson hönnunarhús ehf. myndi skipta út borðplötu frá framleiðandanum Dencon fyrir borðplötu frá öðrum framleiðanda, Narbutas. Um hafi verið að ræða minni háttar breytingu á samningi sem hefði engin áhrif á gæðamat. Samkvæmt e. lið 1. mgr. 90. gr. laga um opinber innkaup sé heimilt að gera breytingar á samningi sem teljist ekki verulegar. Þá eigi ekkert af þeim atriðum sem tilgreind eru 4. mgr. 90. gr. við og því geti það ekki talist veruleg breyting að skipta út borðplötu. Varnaraðili hafi fengið gögn frá Sýrusson hönnunarhúsi ehf. sem sýnir að borðplatan frá Narbutas sé algerlega sambærileg borðplötu Dencon hvað varði efni, gerð og gæði. Hún samræmist útboðsgögnum að öllu leyti og uppfylli gæðamat varnaraðila. Umræddar breytingar á samningi hafi ekki raskað samkeppni og í engu vikið frá útboðsskilmálum. Þá hafi verið á boðnum skrifborðum lækkað um 2.314 krónur eða um rúm 2% og því hafi verið um óverulega breytingu á samningsfjárhæð að ræða til lækkunar fyrir varnaraðila.
IV
Kæra í máli þessu beinist einkum að þeirri ákvörðun varnaraðila að heimila lægstbjóðanda í flokki skrifborða í hinu kærða útboði að skipta út skrifborði því sem hann bauð upphaflega og var frá framleiðandanum Dencon, fyrir skrifborð frá framleiðandanum Narbutas. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi hafi fyrst fengið vitneskju um þetta í byrjun júlí 2019. Verður því að miða við að kærufrestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafi ekki verið liðinn við móttöku kæru 11. júlí 2019.
Telja verður að bindandi samningur hafi komist á vegna örútboðsins þegar varnaraðili tilkynnti þá ákvörðun sína að taka tilboði Sýrusson hönnunarstofu ehf. hinn 13. maí 2019, sbr. til hliðsjónar 2. mgr. 86. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laganna verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Verður því að hafna þeim kröfum kæranda að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Sýrusson hönnunarhús ehf. og að hið kærða útboð verði auglýst að nýju. Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila.
Með því að heimila Sýrusson hönnunarstofu ehf. að afhenda önnur skrifborð en þau sem höfðu verið boðin í því tilboði sem varnaraðili samþykkti var gerð breyting á samningi aðila. Fjallað er um breytingar á samningi sem er gerður í kjölfar útboðs í 90. gr. laga um opinber innkaup. Greinin er nýmæli og á rætur að rekja til 72. gr. tilskipunar nr. 2014/14/ESB. Í 1 mgr. 90. gr. laganna er fjallað um heimild til að breyta samningi án þess að hefja nýtt innkaupaferli í tilvikum sem gerð er grein fyrir í stafliðum a. til f. Samkvæmt e. lið 1. mgr. 90. gr. er heimilt að breyta samningi án þess að hefja nýtt innkaupaferli þegar breytingar, óháð verðmæti þeirra, eru ekki verulegar, sbr. 4. mgr. greinarinnar. Fram kemur í 4. mgr. að breyting á samningi skuli talin veruleg í skilningi e. liðar 1. mgr. þegar efni samnings verður annað en upphaflega var samið um. Þá skuli breyting ávallt teljast veruleg eigi eitt af þeim skilyrðum sem fram koma í a. – d. lið málsgreinarinnar við. Í a. lið er vísað til þess að breyting hefði gert fleiri bjóðendum kleift að taka þátt í upphaflegu innkaupaferli hefði hún verið til staðar í upphafi. Í b. lið er vísað til breytingar á fjárhagslegu jafnvægi samnings í þágu fyrirtækis. Í c. lið er vísað til verulegrar víkkunar á gildissviði samnings og í d. lið til þess þegar nýtt fyrirtæki kemur í stað viðsemjandans í öðrum tilvikum en greinir í d-lið 1. mgr. 90. gr. laganna.
Sá samningur sem gerður var á milli varnaraðila og Sýrusson hönnunarstofu ehf. laut, eins og áður greinir, að skrifborðum frá framleiðandanum Dencon. Við val á tilboðum var litið til verðs og gæða og gilti hvor valforsenda 50%. Gæði skrifborða frá Dencon, sem Sýrusson hönnunarstofa ehf. bauð, voru metin af þeirri valnefnd sem var sérstaklega sett á fót, sbr. grein 2.1.1 í útboðsgögnum. Það kom nánar fram í greininni að gæðamat færi fram á grundvelli skoðana og prófana væri þess kostur, en að annars yrði stuðst við teikningar og myndir af boðnum búnaði, sbr. einnig grein 2.1.1.2. Þá var vísað til fylgiskjals um gæðamat og þátta sem gerð væri krafa um og valnefndin myndi leggja mat á. Þau borð sem Sýrusson hönnunarstofa ehf. bauð fengu samtals 50 stig fyrir gæði, en þau borð sem kærandi bauð fengu sömu einkunn þar sem þau voru af sömu tegund. Þau borð frá framleiðandanum Narbutas sem Sýrusson hönnunarstofa ehf. afhenti varnaraðila í stað þeirra borða sem samið hafði verið um voru ekki að öllu leyti eins og skrifborðin frá Dencon sem höfðu verið metin til gæða. Þar má nefna að munur er á stillanleika hæðar, en ráðið verður af gögnum málsins að hreyfanleiki borða frá framleiðandanum Narbutas sé minni en borða frá Dencon. Þar sem um var að ræða aðra vöru og að virtum gögnum málsins verður ekkert fullyrt um hversu mörg stig umrædd borð hefðu fengið ef mat hefði verið lagt á gæði þeirra og einkunn gefin í samræmi við útboðsgögn áður en til vals á tilboði kom.
Samkvæmt framangreindu var þeirri vöru sem varnaraðili samþykkti að kaupa af Sýrusson hönnunarstofu ehf. í reynd skipt út fyrir aðra. Slík breyting varðar að mati nefndarinnar grundvallarþátt þess samnings sem var gerður og breytir efni hans. Var því um að ræða verulega breytingu í skilningi 4. mgr. 90. gr. laga um opinber innkaup sem var jafnframt til þess fallin að hafa áhrif á val tilboða. Að þessu virtu og með hliðsjón af meginreglum útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi verður ekki talið að varnaraðila hafi verið heimilt að gera þessu breytingu án þess að hefja nýtt innkaupaferli, sbr. e-lið 1. mgr. 90. gr. laganna. Þá hafa ekki verið færð haldbær rök fyrir því að umrædd breyting rúmist innan heimilda samkvæmt öðrum stafliðum ákvæðisins.
Að þessu virtu braut varnaraðili gegn lögum um opinber innkaup með því að fallast á umrædda breytingu á samningi aðila. Það liggur fyrir að tilboð kæranda var aðeins 0,1 stigi lægra en tilboð Sýrusson hönnunarstofu ehf. og að boðin borð fengu sömu einkunn fyrir gæði. Með hliðsjón af því sem áður greinir hefur verið sýnt fram á að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu hefði ekki komið til réttarbrots varnaraðila og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Verður því lagt til grundvallar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup.
Með hliðsjón af niðurstöðu málsins verður varnaraðilum gert að greiða kæranda málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.
Úrskurðarorð:
Varnaraðili, Landspítali, er skaðabótaskyldur gagnvart, Pennanum ehf., vegna örútboðs nr. 11/2019 auðkennt „Húsgögn fyrir Skaftahlíð“ sem fram fór á grundvelli rammasamnings nr. 20563 RS – Húsgögn.
Varnaraðili greiði kæranda 600.000 krónur í málskostnað.
Reykjavík, 6. febrúar 2020.
Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)
Sandra Baldvinsdóttir (sign)
Auður Finnbogadóttir (sign)