Mál nr. 22/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. janúar 2011

í máli nr. 22/2010:

Iceland Excursions Allrahanda ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 1. september 2010, kærði Iceland Excursions Allrahanda ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar um val á tilboðum í útboði nr. 12461 „Rammasamningur um hópbifreiðaþjónustu fyrir Reykjavíkurborg“.  Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Umbjóðandi okkar gerir eftirfarandi kröfur í máli þessu:

1.      Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun Reykjavíkurborgar um að taka tilboði Hópferðamiðstöðvarinnar ehf. og hafna tilboði umbjóðanda míns hafi verið ólögmæt og farið í bága við ákvæði laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

2.      Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabóta­skyldu Reykjavíkurborgar gagnvart umbjóðanda okkar.

3.      Að kærunefnd útboðsmála ákveði að Reykjavíkurborg skuli greiða umbjóðanda okkar kostnað við að hafa kæru þessa uppi.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfi, dags. 27. október 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Athugasemdir kæranda við greinargerðir kærða bárust með bréfi, dags. 18. nóvember 2010.

I.

Í júlí 2010 auglýsti kærði útboð nr. 12461 „Rammasamningur um hópferðabifreiðaþjónustu fyrir Reykjavíkurborg“. Útboðinu var skipt í þrjá hluta:

1.  Akstur fyrir grunnskóla Reykjavíkurborgar.

2.  Vettvangsferðir fyrir nemendur í grunn- og leikskólum.

3.  Akstur fyrir vinnuskóla Reykjavíkurborgar og annar akstur fyrir Reykjavíkurborg.

Kafli 1.1.8. kallaðist „Fylgigögn með tilboð“ og þar sagði m.a.:

            „Eftirfarandi gögn skulu fylgja með tilboði.

[...]

Skrá yfir allar hópbifreiðir sem bjóðandi ætlar til nota við framkvæmd samnings og fullnægja kröfum útboðsgagna.

Reykjavíkurborg áskilur sér rétt til að kalla eftir öðrum upplýsingum sem varða verkefnið.“

Kafli 1.2.2.  í útboðsskilmálum kallaðist „Kröfur um hæfi bjóðenda“ og þar sagði:

            „Þess er krafist að bjóðendur uppfylli eftirfarandi skilyrði:

Vegna hluta 1:

Bjóðandi skal hafa sinnt skipulagningu og rekstri skólaaksturs í a.m.k. tvö ár og skulu ekki hafa liðið lengri en tvö ár frá því að slíku verkefni var lokið síðast. Krafa er gerð um að slíku verkefni hafi verið sinnt fyrir a.m.k. 400 nemendur daglega.

Stjórnendur og starfsmenn sem koma að skipulagningu verkefnis skulu hafa komið að slíku verkefni fyrir a.m.k. tvö skólaár á síðustu 4 árum.

Vegna hluta 1,2, og 3:

Í hluta 1 skulu bjóðendur hafa umráðarétt yfir a.m.k. þeim hámarksvagnafjölda af hverri stærð sem tilgreindur er í fylgiskjali 1 auk varavagna. Þannig er miðað við að bjóðendur eigi a.m.k. 6 bifreiðar sem taka 30 nemendur o. sv. frv. Ekki er gerð krafa um að bifreiðarnar séu nákvæmlega að þeirri stærð sem skilgreind er í fylgiskjali 1 en skulu þó ekki vera stærri en 10 farþegum umfram það sem gefið er upp í fylgiskjali 1.

Hvað varðar aðra hluta skulu bjóðendur hafa umráðarétt yfir a.m.k. 10 hópferðabifreiðum og geta uppfyllt kröfur um hámarks flutningsfjölda sem kveðið er á um í útboðsgögnum þessum.

Þeir aðilar sem bjóða í hluta 1 og uppfylla hæfiskröfur í þeim hluta uppfylla þar með hæfiskröfur fyrir aðra hluta útboðsins.“

Kafli 2.5.2. í útboðsskilmálum kallaðist „Hópferðaleyfi“ og þar sagði:

„Bjóðandi skal uppfylla öll núgildandi skilyrði sem krafist er til útgáfu hópferðaleyfis til fólksflutninga og hafa slíkt leyfi. Kaupandi getur krafist ljósrita af hópferðaleyfi þeirra hópbifreiða sem notaðir verða til akstursins.“

Kafli 1.2.18. í útboðsskilmálum kallaðist „Skuldskeyting-undirverktakar“ og þar sagði:

„Þjónustuaðila er óheimilt að gera samning um undirverktöku varðandi verkefnið eða framkvæmd þess án skriflegs samþykkis kaupanda.“

Kærandi var meðal þeirra sem gerðu tilboð í útboðinu og átti næst lægsta tilboð í hluta 1, kr. 9.303/klst. án virðisaukaskatts, en lægsta tilboð í þann hluta kom frá Hópferðamiðstöðinni Trex, kr. 7.193/klst. án virðisaukaskatts.

            Með bréfi, dags. 6. ágúst   2010, tilkynnti kærði að hann hygðist ganga til samninga við Hópferðamiðstöðina Trex ehf. um hluta 1; Teit Jónasson ehf., Hópbíla hf. og Hópferðamiðstöðina Trex ehf. um hluta 2 og Teit Jónasson um hluta 3. Kærði gerði endanlega samninga í kjölfar útboðsins hinn 16. ágúst 2010.

II.

Kærandi byggir á því að Hópferðamiðstöðin ehf. hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrði útboðs­lýsingarinnar og því hafi Reykjavíkurborg verið óheimilt að taka tilboði félagsins. Kærandi segir að Hópferðamiðstöðin ehf. uppfylli hvorki skilyrðið um að eiga a.m.k. 6 bifreiðar né skilyrðið um að hafa umráðarétt yfir a.m.k. 10 bifreiðum. Kærandi leggur fram upplýsingar úr ökutækjaskrá þar sem fram kemur að fyrirtækið sé skráður eigandi að þremur ökutækjum og umráðamaður að tveimur. Kærandi telur ekki nægjanlegt að eigendur Hópferða­miðstöðvarinnar ehf. eða þriðju aðilar, sem fyrirtækið kunni að semja við, eigi ökutækin og heimili fyrirtækinu að nýta þau. Þá segir kærandi að „umráðarétt“ skuli túlka með hliðsjón af reglugerð um skráningu ökutækja. Ljóst sé af þeirri reglugerð að umráðaréttur sé ekki það sama og afnotaréttur því í umráðarétti felist varanleg afnot.

Kærandi telur að Hópferðamiðstöðin ehf. uppfylli ekki skilyrði um að hafa hópferðaleyfi fyrir allar þær bifreiðar sem notaðar verða til akstursins og segir fyrirtækið aðeins vera skráð fyrir þremur hópferðaleyfum. Kærandi telur ekki nægjanlegt að eigendur Hópferðamiðstöðvarinnar ehf. hafi hópferðarleyfi fyrir bifreiðarnar sem þeir eiga og fyrirtækið hyggst nota. Kærandi segir að þar sem Hópferðamiðstöðin ehf. sé ekki eigandi allra bifreiðanna sem fyrirtækið hyggst nota sé ljóst að fyrirtækið uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna um ábyrgð og tryggingar enda hvíli slíkt á eigendum eða þeim sem hefur varanleg umráð ökutækis samkvæmt umferðarlögum.

Kærandi efast um að Hópferða­miðstöðin ehf. uppfylli skilyrði útboðsgagna um tveggja ára reynslu. Kærandi telur að útboðsgögn taki fram að samning um undirverktöku sé óheimilt að gera nema með samþykki kaupanda og af því leiði að fyrirtækið þurfi sjálft að uppfylla skilyrði útboðslýsingar um eignarhald.

Kærandi segist hafa átt næst hagstæðasta tilboðið í hluta 1 og hafi þannig átt raunhæfa möguleika á að verða valið hefði tilboði Hópferðamiðstöðvarinnar ehf. verið vikið til hliðar.

III.

Kærði segir að Hópferða­miðstöðin ehf. uppfylli skilyrði útboðsgagna um tveggja ára reynslu enda hafi fyrirtækið skipulagt og rekið skólaakstur fyrir Reykjavíkurborg undanfarin 14 ár. Kærði vísar til þess að samkvæmt almennum málskilningi merki „umráð“ það sama og umráðaréttur, þ.e. að ráða yfir einhverju. Kærði telur að þá skýringu beri að hafa til grundvallar en ekki skýringu í reglugerð um skráningu ökutækja. Kærði segir að grein 1.2.18 í útboðsgögnum heimili undirverktöku með samþykki kaupanda og því sé heimilt að nýta bifreiðar til þjónustunnar sem séu í eigu annarra en bjóðanda sjálfs. Kærði segir að hvergi í útboðsskilmálum sé gerð sú krafa að bjóðandi skuli sjálfur vera eigandi þeirra bifreiða sem boðnar voru. Kærði segir að ekki hafi verið krafist gagna með tilboðum sem sýndu að bjóðendur væru sannanlega skráðir eigendur allra þeirra bifreiða sem væru boðnar í tilboðum. Kærði byggir á 49. og 50. gr. laga nr. 84/2007 um að bjóðanda sé heimilt að byggja á tæknilegri getu annarra aðila.    

            Kærði segir að í útboðsgögnum hafi ekki verið gerð krafa um að bjóðendur skiluðu inn afritum af hópbifreiðaleyfum og að ekki hafi verið gerð krafa um slíkt leyfi í grein 1.2.2. um hæfi bjóðanda. Hvað varðar ákvæði útboðsgagna um ábyrgð og tryggingar segir kærði að í því tilviki sé „ekki um hæfiskröfu að ræða heldur samningskröfu því samningsaðila [beri] að hafa allar nauðsynlegar vátryggingar í gildi á samningstímanum“.

IV.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Krafa kæranda um að „kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun Reykjavíkurborgar um að taka tilboði Hópferðamiðstöðvarinnar ehf. og hafna tilboði umbjóðanda míns hafi verið ólögmæt [...]“ hefur þannig enga enga sjálfstæða þýðingu. Umfjöllun um lögmæti ákvörðunarinnar felst í úrlausn nefndarinnar um skaðabótaskyldu.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Kærunefnd útboðsmála telur að útboðsgögn verði að skilja þannig að þess hafi verið krafist að bjóðendur í hluta 1 hefðu eignarrétt yfir a.m.k. sex bifreiðum. Þá er ljóst af gr. 1.1.8 að bjóðendum bar að leggja fram gögn um bifreiðar sem bjóðandi ætlaði að nota við framkvæmd samningsins og fullnægðu kröfum útboðsgagna. Kærði hefur ekki haldið því fram að Hópferðamiðstöðin ehf. sé eigandi sex bifreiða en telur að nægjanlegt hafi verið að fyrirtæki hefði yfirráð eða umráð bifreiðanna enda heimili 50. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, að bjóðendur byggi á tæknilegri getu annarra aðila.

Kaupandi í opinberum innkaupum getur gert skilyrði í útboðsgögnum um tæknilega getu þeirra fyrirtækja sem gera tilboð. Slík skilyrði eru nauðsynleg til þess að ganga úr skugga um að tæknileg geta fyrirtækis sé nægjanlega trygg til að fyrirtækið geti staðið við skuld­bindingar sínar gagnvart kaupanda, verði tilboð þess valið. Gera verður strangar kröfur til þess að fyrirtæki uppfylli þær hæfiskröfur sem gerðar eru enda myndi annars skapast hætta á að fyrirtæki sem verður fyrir valinu geti ekki efnt samninginn. Þá myndi eftirgjöf á skilyrðunum í mörgum tilvikum  fela í sér brot gagnvart öðrum fyrirtækjum sem tóku þátt í innkaupunum og jafnvel einnig gagnvart fyrirtækjum sem höfðu hug á að taka þátt en gerðu ekki vegna hæfniskrafna. Í samræmi við þetta segir í 71. gr. laga nr. 84/2007 að við ákvörðun kaupanda um gerð samnings skuli eingöngu litið til tilboða frá fyrirtækjum sem fullnægi hæfiskröfum.

Meginreglan er að fyrirtækin sem gera tilboð verða sjálf að uppfylla hæfisskilyrði útboðs­gagna enda eru tilboðin gerð í þeirra nafni og þeim ber skylda til að efna þann samning sem kemst á í kjölfar innkaupaferilsins. Í 4. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir þó að fyrirtæki geti, eftir því sem við á og vegna gerðar tiltekins samnings, byggt á tæknilegri getu annarra aðila án tillits til lagalegra tengsla við þessa aðila. Gera verður miklar kröfur til þess að öruggt sé að aðgangur fyrirtækis að tæknilegri getu annarra aðila verði fyrir hendi á samningstímanum enda er fyrirtækið með þessu móti að uppfylla hæfiskröfur útboðsgagna. Í samræmi við það segir einnig í 4. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007 að þegar byggt sé á tæknilegri getu annarra aðila skuli fyrirtæki sýna kaupanda fram á að það muni hafa aðgang að nauðsynlegri tækni fyrir framkvæmd samningsins, t.d. með þeim hætti að hlutaðeigandi fyrirtæki stofni sameiginlega sérstakt félag í þessu skyni.

Hafi kærði litið svo á að þrátt fyrir orðalag útboðsgagna þyrfti Hópferðamiðstöðin ehf. ekki að vera eigandi bifreiðanna og ætlað að heimila fyrirtækinu að nýta bifreiðar í eigu annarra aðila bar kærða að gera mun ríkari kröfur til þess að afnot bifreiðanna væru trygg. Með tilboði Hópferða­miðstöðvarinnar ehf. fylgdi aðeins listi yfir þær bifreiðar sem fyrirtækið ætlaði sér að nota en engar frekari upplýsingar, hvorki um eignarhald fyrirtækisins á bif­reiðunum né sönnun fyrir því að bifreiðar í eigu annarra yrðu til taks. Þá hefur kærði ekki lagt fram frekari gögn um framangreind atriði í málsmeðferð þessa kærumáls.

Með vísan til framangreinds telur kærunefnd útboðsmála að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, við val á tilboði Hópferðarmiðstöðvarinnar ehf. Fram er komið að tilboð kæranda var næst hagstæðasta tilboðið í hluta 1 en tilboði Hópferðamiðstöðvarinnar ehf. var tekið. Kærandi átti þannig raunhæfa möguleika á að verða valinn í hinu kærða útboði hefði tilboði Hópferðamiðstöðvarinnar ehf. ekki verið tekið. Þannig eru bæði skilyrði skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Reykjavíkurborg, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Iceland Excursions Allrahanda  ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 12461 „Rammasamningur um hópbifreiðaþjónustu fyrir Reykjavíkurborg“

Kærði, Reykjavíkurborg, greiði kæranda, Iceland Excursions Allrahanda  ehf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Reykjavíkurborgar, um að kæranda, Iceland Excursions Allrahanda  ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

                                          Reykjavík, 21. janúar 2011.

                                          Páll Sigurðsson

                                          Auður Finnbogadóttir

                                          Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 janúar 2011.